Seção 5 DIREITO PENAL 2023-01
Sua Causa
Conforme narrado nos autos, o seu cliente fora preso em flagrante por ter aplicado vários golpes consistentes no furto eletrônico, mais precisamente o delito chamado de “golpe do PIX”. Em audiência de custódia realizada após dois meses do fato, foi requerido o relaxamento da prisão em flagrante, na forma do artigo 310, Código de Processo Penal, tendo em vista o descumprimento do prazo legal e por conta da ausência de preenchimento dos requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal.
Todavia, após parecer do Ministério Público pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, o Magistrado entendeu por bem fazer o decreto prisional, fundamentando a sua decisão nos vários crimes já praticados e nas quantias elevadas que foram obtidas por meio da conduta criminosa.
Destarte, a fundamentação do Poder Judiciário foi a seguinte:
Tendo em vista que o acusado praticou inúmeros golpes, bem como as elevadas cifras obtidas com o fato, além da possibilidade de fugir do país, entendo estarem presentes os requisitos da garantia da ordem pública e garantia de aplicação da lei penal. Ademais, o fato de a audiência de custódia não ter sido realizada no prazo de 24 horas é irrelevante. Nesses termos, decreto a prisão preventiva como única medida cabível na espécie.
Após, o Juiz da 1ª Vara Criminal da Capital enviou os autos para o Ministério Público analisar a possibilidade de ofertar a denúncia ministerial, o que fora feito nos termos seguintes:
Trata-se de denúncia criminal ofertada em razão de o acusado ter praticado o tipo penal previsto no artigo 155, parágrafo 4º-B, juntamente com o tipo penal previsto no artigo 154-A, CP, em concurso material de crimes por 5 vezes, na forma do artigo 69, CP, uma vez que teria obtido vantagem econômica mediante fraude, em detrimento de 5 vítimas diferentes, no período de 30 dias.
Não obstante, o Magistrado recebeu a denúncia na mesma forma pugnada pelo Ministério Público, determinando, em seguida, a realização de audiência de instrução e julgamento.
Nessa audiência, o Juiz iniciou pela oitiva do acusado, depois ouviu as testemunhas de acusação e de defesa, ouvindo-se, ao final, as vítimas dos fatos. A Defesa pugnou, como diligência, pela juntada dos computadores das vítimas, de forma a identificar melhor toda a trama criminosa e com o fito de satisfazer o contraditório e a ampla defesa, o que foi negado pelo Juiz, pois disse que em nada mudaria o panorama processual, sem pormenorizar de forma mais embasada a sua negativa.
Encerrada a instrução, o Ministério Público ofertou suas alegações finais escritas em forma de memoriais e pediu a condenação do acusado da mesma forma que havia feito na peça inaugural (denúncia). Após, foi dada vista a você, advogado, tendo apresentado as teses defensivas pertinentes. Antes de a sentença ser prolatada, o membro do Ministério Público juntou documentos que comprovavam conversas por WhatsApp do acusado com integrantes de uma organização criminosa especializada em invadir computadores e obter vantagens indevidas, sendo que tais interceptações telemáticas não foram autorizadas pelo Poder Judiciário e não foi dado vista de tal conteúdo à Defesa.
Todavia, por ocasião da sentença, o Magistrado condenou o acusado nos exatos termos da denúncia ministerial, entendendo o seguinte: 1) O princípio da consunção não tem aplicação quando os bens jurídicos são diversos, devendo ser o acusado condenado pelos crimes do artigo 154-A e 171, parágrafo 2º-A, CP; 2) A continuidade delitiva deve ser afastada, uma vez que os crimes foram cometidos contra vítimas diferentes, devendo incidir a soma das penas do artigo 69, CP; 3) Não há que se falar em nulidade quanto ao indeferimento da diligência, eis que se aplica o princípio do livre convencimento do Juiz; 4) Quanto ao conteúdo das conversas interceptadas e seu uso, o Magistrado entendeu que elas eram relevantes e comprovavam o envolvimento dele com os crimes narrados na exordial e, com base na proteção do bem comum e dos futuros usuários de computadores que poderiam vir a ser vítimas, faz-se imperioso que elas sejam consideradas por ocasião da sentença condenatória.
Você, advogado, deverá apresentar a peça cabível nesse momento processual, no prazo legal, tendo a intimação sido feita em 14/11/2022 (terça-feira), lembrando que 15/11/2022 é feriado nacional.
Recursos processuais penais
Dentro da sistemática da Constituição Federal, ilustra-se o princípio do duplo grau de jurisdição que deve ser observado, a seguir transcrito:LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Trata-se de direito à revisão das decisões judiciais, sendo impostergável o direito de o acusado ter a sua causa revista por julgadores diversos, in casu, os Desembargadores do Tribunal de Justiça.
A apelação é um instrumento hábil a levar toda a matéria questionada para o Tribunal de Justiça, nas questões estaduais, ou para o Tribunal Regional Federal, nas demandas federais.
No aspecto infraconstitucional, a apelação está prevista no artigo 593, CPP, podendo ser interposta quando a sentença absolver ou condenar o acusado, destacando-se que o prazo legal para a sua interposição é de 05 dias, in verbis:
Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;
II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior
III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:
a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;
b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;
c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;
d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.
O doutrinador Renato Brasileiro tem conceituação clara acerca da apelação, in verbis:
Funciona como eficaz instrumento processual para a concretização do princípio do duplo grau de jurisdição, visto que, em face do extenso âmbito cognitivo do julgado recorrido, permite que o juízo ad quemreaprecie questões de fato e de direito. (BRASILEIRO, 2020, p. 1816)
Noutro giro, a apelação pode ser plena ou parcial, caso se recorra de todo o julgado ou apenas de parte dele, na forma do artigo 599 do CPP, nestes termos:
Art. 599. As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em relação a parte dele.
Em outras palavras, se a parte quiser impugnar apenas parte do julgado, nada há que impeça, sendo que o efeito devolutivo será consistente em enviar ao juízo ad quem exatamente o que for fundamentado nessa peça recursal.
Além do efeito devolutivo, impõe-se que o recurso em testilha suspende o julgamento do fato contestado, consistente no chamado “efeito suspensivo”, na forma do artigo 597, CPP, nestes termos:
Art. 597. A apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, salvo o disposto no art. 393, a aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança (arts. 374 e 378), e o caso de suspensão condicional de pena.
Assim, a apelação impede a execução daquilo que consta na sentença condenatória, devendo aguardar-se a decisão do Juízo de segundo grau para poder fazer valer os seus efeitos.
Prazos processuais penais
Quanto à contagem do prazo recursal, deve ser excluído o dia do início e incluído o dia final, lembrando a existência dos dias não úteis para fins de contagem, na linha do que dispõe o artigo 798, CPP, in verbis:Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.
§ 1º Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.
§ 2º A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr.
§ 3º O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato.
Dessa forma, é preciso atentar-se para o dia do início do prazo processual, que é sempre no dia seguinte à intimação, sendo que, se o início ocorrer em dia não útil, prorroga-se para o primeiro dia útil seguinte.
Princípio da consunção
Conforme já destacado, o princípio da consunção é amparado na redação da súmula número 17 do Superior Tribunal de Justi ça, com a seguinte redação:Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.
No caso, quando o agente necessariamente deve passar por um crime-meio para chegar-se a um crime-fim, impõe-se que aplique a absorção, devendo o acusado ser responsabilizado apenas pelo crime que praticou ao final. Dentro dessa base principiológica, inexiste vedação para a sua aplicação, ainda que os bens jurídicos sejam distintos, sendo, até mesmo, mais comum que ocorra tal hipótese.
Na linha doutrinária, essa é a aplicação do princípio em testilha, conforme ensinamentos do Professor Rogério Greco, em que os bens jurídicos analisados são diversos (homicídio e lesão corporal), destacando-se a ocorrência nos chamados crimes progressivos, nestes termos:
A título de exemplo, imagine a hipótese em que o agente queira matar alguém. Assim, agindo com animus necandi, ou seja, com dolo de matar, efetua um disparo em direção à vítima, atingindo-a em uma zona letal. Dessa forma, para que pudesse chegar ao resultado morte, o agente teve de produzir, em tese, lesões corporais na vítima. A lesão corporal, portanto, encontra-se, obrigatoriamente, no caminho para que o resultado morte venha a ser produzido, sendo, assim, um minus em relação a este último. Os crimes que ocorrem antes do resultado final pretendido pelo agente são reconhecidos como crimes de ação de passagem, que terão de ser levados a efeito a fim de possibilitar o crime progressivo. (GRECO, 2018, p. 80, grifo do autor)
Nessa linha de raciocínio, aplica-se o princípio da consunção para os delitos do artigo 154-A e 171, parágrafo 2º-A, Código Penal.
Continuidade delitiva- artigo 71, CP
A continuidade delitiva é um tratamento mais benéfico conferido ao agente, pois, em vez de aplicar o cumulo material de crimes, aplica-se o critério da exasperação, em que se aplica a pena de um só dos crimes e aumenta em uma proporção, na forma citada a seguir:Crime continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
Para a incidência da regra da continuidade delitiva, exige-se a prática de mais de um crime da mesma espécie, em idênticas condições de tempo, lugar e maneira de execução, de modo que os delitos subsequentes revelem um desdobramento do primeiro (unidade de desígnios).
No caso em tela, verifica-se que os crimes atribuídos ao acusado foram cometidos num mesmo contexto fático, em idênticas condições de tempo, lugar e maneira de execução, possuindo evidente unidade de desígnio, e o fato de as vítimas serem diversas não impede o reconhecimento da continuidade delitiva.
Nesse diapasão, é perfeitamente aplicável a regra da continuidade delitiva ao fato narrado na inicial acusatória, devendo ser afastado o concurso material de crimes.
Princípio do livre convencimento motivado
O princípio do livre convencimento motivado encontra sustentação jurídica no Código de Processo Penal, mais precisamente no artigo 155, caput, nestes termos:Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.
Destaca-se que o Juiz deverá fundamentar a sua decisão em algo concreto presente nos autos, não podendo o seu convencimento ser apenas livre, pois ensejará uma manifestação arbitrária. O convencimento deve ser motivado, sob pena de a decisão ser nula, pois é vazia de conteúdo jurídico. Além disso, a decisão que indefere as diligências impede a correta aplicação dos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, com previsão expressa na Constituição Federal, art. 5º, na forma citada a seguir:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Nesses termos, o indeferimento de diligência sem qualquer fundamentação idônea é uma decisão nula e que deve ser consertada pelas instâncias superiores.
Cláusula de reserva de jurisdição
Toda decisão judicial restritiva de direitos necessita de uma autorização judicial para ser cumprida, como ocorre com a invasão de domicílio, interceptação telemática e prisões provisórias, à luz do regramento constitucional previsto art. 5º, a seguir citado:XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Além disso, decorre da própria Constituição Federal que as provas produzidas pelas partes devem ser demonstradas à outra parte, no caso, à Defesa, para que possa valer-se do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, conforme destacado no preceito constitucional. Nenhuma prova pode ser produzida de forma extemporânea e sem que a parte contrária sobre ela tenha conhecimento, pois isso fere de morte toda a engrenagem processual penal.
Tais situações que demandam uma decisão judicial são chamadas de cláusulas de reserva de jurisdição, sendo imprescindível que o Poder Judiciário manifeste sobre elas, sob pena de ter-se a produção de uma prova ilícita e, consequentemente, a existência de um crime de abuso de autoridade. Na novel legislação, prevista na Lei nº 13.869/19, trata-se de crime a produção de prova ilícita, ou seja, em descompasso com a legislação vigente, in verbis:
Art. 25. Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem faz uso de prova, em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude.
A par de ser uma prova ilícita, obviamente, deverá ser desentranhada dos autos, não podendo o Poder Judiciário conceder nenhum valor probatório ao que fora produzido, na forma do que consta no Código de Processo Penal, nestes termos:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
Logo, além de ser uma conduta prevista como crime, a prova ilícita deverá ser desentranhada dos autos, uma vez que fora produzida sem a necessária autorização judicial.
PONTO DE ATENÇÃO
A apelação é o recurso previsto em lei que deve ser manejado para que a parte insatisfeita com a sentença possa demonstrar os seus pontos de referência ao órgão julgador de 2ª instância, valendo-se do princípio do duplo grau de jurisdição.
Vamos peticionar!
Para elaborarmos uma peça prático-profissional precisamos responder às seguintes indagações:
1 – Após a sentença, qual peça é cabível para manifestar a vontade do acusado?
2 – Há mais de uma tese defensiva? Se sim, você deve ficar atento para pedir cada uma delas.
3 – A contagem do prazo processual foi correta? Atente-se para o que dispõe o Código de Processo Penal nesse quesito.
Respondidas essas perguntas poderemos começar a desenvolver a nossa peça:
1 – É sempre importante fundamentar, inicialmente, com algum artigo da Constituição Federal, notadamente o artigo 5º.
2 – Após a utilização de um artigo da Constituição Federal é interessante que se utilize um ou mais artigos da legislação infraconstitucional e é preciso, evidentemente, explicar o motivo da citação legal.
3 – Precisamos utilizar também a doutrina, se possível mais de um doutrinador com o mesmo entendimento. A utilização de uma doutrina atual enriquece qualquer peça.
4 – Não podemos deixar de utilizar uma jurisprudência atual acerca do assunto debatido. Deve-se preferir jurisprudência de tribunais superiores, como o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.
Atenção: jurisprudência são decisões reiteradas dos tribunais, decisões isoladas devem ser evitadas.
5 – Se possível utilizar súmulas, vinculantes e/ou não vinculantes.
A primeira coisa a se fazer em uma peça processual é o endereçamento, ou seja, precisamos saber de quem é a competência para analisar aquele fato. Por esse motivo, antes de ajuizar uma ação ou apresentar qualquer peça processual é necessário que você conheça as regras de competência. As questões da OAB sempre demonstram onde se deu o fato, o que fica claro de atestar a competência.
Após o endereçamento precisamos realizar um preâmbulo, nele colocaremos todos os dados das partes. Nunca se deve inventar dados nas peças práticas da OAB, pois isso identifica a sua prova, o que irá desclassificá-lo.
Após o preâmbulo, iniciaremos os fatos, que nada mais são que a história contada pelo examinador.
Após a narrativa dos fatos, iniciaremos os fundamentos jurídicos. É nesse ponto que você demonstra seu conhecimento. Portanto, faça com muita atenção e demonstre para o seu examinador que você conhece do assunto.
Após a fundamentação, é hora de fazer os pedidos. Cuidado! Você só pode pedir o que fundamentou.
Essas são as chamadas “dicas de ouro”. Com esse roteiro mental será fácil compreender e colocar em prática todos os seus poderes para uma escorreita peça prático-profissional. Vamos peticionar?
Este caso é de um semestre anterior, já passou, veja na página principal, os casos do semestre atual de todas as disciplinas e faça o pedido da peça pronta, fácil e rápido, para quem não tem tempo de fazer.