Seção 3 DIREITO CONSTITUCIONAL 2023-02

Sua Causa

Caro estudante,

Damos boas-vindas ao nosso terceiro encontro do Núcleo de Prática Jurídica com suporte em AVA de Direito Constitucional!

Vamos continuar nossos aprendizados de Direito Constitucional com a elaboração de importantes peças processuais e com conteúdo importante que vai possibilitar o pleno desenvolvimento da matéria.

A importância do seu estudo não é só para a prova da Ordem, mas para toda a sua vida profissional.

Você terá a oportunidade de vivenciar, ao longo das seis seções que compõem o nosso estudo, diversas fases processuais que exigirão de você conhecimentos específicos, como um jurista profissional deve ter.

Serão situações que poderão ser exigidas no Exame da Ordem dos Advogados, em provas de concursos públicos ou no próprio exercício da advocacia pública ou privada. Por ser uma ótima oportunidade de treinar seus conhecimentos, aproveite os nossos encontros e você se tornará um expert na prática constitucional.

Vamos retomar nosso trabalho!

O caso

Tenha em mente que se trata de um caso fictício apenas destinado à prática jurídica.

Renata, designer, casada, brasileira e domiciliada na capital do estado de São Paulo, é uma cliente regular de uma grande rede de supermercados chamada Pão de Sal.

Ela usava os serviços da loja on-line e das lojas físicas, fazendo diversas transações. No entanto, ela percebeu que o mercado Pão de Sal havia começado a enviar mensagens publicitárias não solicitadas para o seu celular, oferecendo produtos e serviços pelos quais ela não estava interessada.

Um dia, Renata recebeu um material publicitário parabenizando-a por sua gravidez, fato que até então ela não havia revelado a absolutamente ninguém. Nesse material foram enviados cupons de desconto para diversos produtos para gestantes e para crianças recém-nascidas, com uma frase: “Descontos especiais para você Renata, futura mamãe!”.

Irritada e intrigada pela absurda invasão de privacidade, Renata procurou o seu escritório para entrar com uma ação para ter acesso aos dados que a Rede Pão de Sal tinha a seu respeito, e para que fossem suprimidos. Ela sabia que tinha o direito de proteger seus dados pessoais e evitar que o mercado usasse suas informações para fins comerciais sem o seu consentimento, mas não tem o interesse de receber qualquer indenização por esse transtorno. Ela também não deseja ter gastos com os honorários e demais custas processuais; somente deseja saber quais são os seus dados que constam do banco de dados da rede de supermercados e impedir que sejam compartilhados com terceiros sem o seu consentimento.

Renata procurou o advogado Dr. Luiz Augusto, que notificou extrajudicialmente a Rede Pão de Sal para que fornecesse todas as informações que coletou a respeito da cliente. No entanto, a rede resistiu a fornecer os dados, alegando que tinha o direito de usar as informações dos clientes para fins comerciais, e se recusou a fornecer as informações.

Figurando como o advogado Luiz Augusto você apresentou uma petição inicial, propondo uma ação de habeas data em face da Rede Pão de Sal com a finalidade de obter acesso às informações e dados que essa empresa tem a respeito da impetrante Renata. Parabéns!

No entanto, mesmo antes de realizar a notificação da empresa impetrada, o juiz da 8ª Vara Central da Capital decidiu pela extinção da ação de habeas data, fundamentando sua decisão da seguinte forma:

“O fato de a Rede Pão de Sal ser uma empresa privada, e não pública, impede o uso do remédio constitucional do habeas data para obter acesso a informações constantes de seu banco de dados. Esse instrumento constitucional de proteção de informações pessoais somente pode ser proposto para acesso a banco de dados públicos ou de acesso ao público, o que não é o caso.”

O advogado Luiz Augusto imediatamente apresentou uma petição apontando o equívoco, pois o banco de dados da impetrada tem acesso aberto ao público, já que as informações constantes do cadastro “Clientes Fidelidade” da Rede podem ser acessadas em consultas por todas as centenas de lojas existentes e por parceiros comerciais da Rede Pão de Sal.

Aliás, a impetrada vende os registros de preferências e compras de seus clientes a seus parceiros comerciais, que apresentam ofertas personalizadas conforme as informações coletadas. Tais fatos já constavam dos documentos apresentados com a inicial – inclusive essa possibilidade consta do contrato de adesão que é apresentado a todos os clientes que se tornam “Fidelidade Pão de Sal”.

O pedido de reconsideração não foi acolhido, e o advogado Luiz Augusto interpôs o recurso de apelação do Tribunal de Justiça de São Paulo, peça processual adequada para reformar essa decisão de primeiro grau que colocou fim ao processo.

A sua apelação foi julgada procedente, com a reforma da decisão e a ordem para o prosseguimento da ação em face da Rede Pão de Sal. Parabéns!

A ação teve seguimento com a notificação da empresa impetrada e a oitiva do Ministério Público, que entendeu ser absolutamente relevante o pleito da impetrante Renata, havendo graves indícios da abusiva utilização de dados e informações sensíveis de todos os clientes sem a devida autorização deles.

Ao final, o juiz julgou a causa procedente e ordenou que a empresa fornecesse à impetrante todas as informações disponíveis a cliente constantes de seus bancos de dados, e que as excluísse se ela assim desejasse, sob pena de multa diária de R$ 500.

A empresa impetrada não se conformou com a condenação da sentença e dela apelou, alegando que seus dados são seu patrimônio, e a forma pela qual eles são processados e analisados são segredo comercial.

Também alegou que não haveria interesse processual na propositura da ação, pois não se negou a fornecer informações à impetrada, só não os tinha em disponibilidade para imediata entrega na forma solicitada.

Com a interposição desse recurso, houve a intimação do advogado Luiz Augusto para que se manifeste nos autos.

Qual a peça processual cabível que você terá que apresentar em nome do advogado Luiz Augusto?

Vamos obter conhecimentos que auxiliarão nessa missão que começa neste momento.

Fundamentando!

A LGPD e a era da informação

Estamos vivendo em um novo momento histórico, em que a propriedade de dados – a informação – passou a ser o bem mais precioso. É a chamada Era da Informação, em que dados e metadados são o grande produto à venda no mercado. Não somos mais meros clientes usuários das grandes redes sociais, mas nos transformamos no produto que elas comercializam.

Com base nas informações pessoais, as grandes empresas de tecnologia (Big datas) conseguem influenciar diretamente nossas próprias vontades, por meio de filtragens e na formação de bolhas que são usadas para guiar nossa atenção e nos dirigir a produtos específicos, em uma prática denominada profiling, ou “perfilização”, em português.

Você já deve ter feito uma pesquisa de determinado produto em um buscador de internet e, depois, passado a ver inúmeras ofertas desses produtos em suas redes sociais. Muitas vezes, não é necessário nem fazer a busca, bastando falar em voz alta perto do aparelho celular a respeito de um lugar, um produto ou algum interesse específico para que ofertas de viagens, produtos ou reportagens comecem a aparecer nas redes sociais, quase que por magia.

Não é por outro motivo que a proteção de dados passou a ser de grande importância, não somente do ponto de vista comercial, mas, principalmente, como meio de proteção de elevados direitos fundamentais, como a liberdade, a privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural, como aponta o artigo 1º da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD)1.

Essa lei, inspirada na legislação europeia denominada General Data Protection Regulation (GDPR), não é uma mera lei regulatória de práticas comerciais, mas uma lei de proteção dos direitos humanos, dos direitos fundamentais, da dignidade humana e do exercício da cidadania contra a manipulação e exploração de informações e da privacidade.

Assim, a LGPD tem como principal fundamento a proteção ao consumidor e a proteção aos titulares de informações, a quem foi conferido o direito fundamental à autodeterminação informativa.

A LGPD protege normas constitucionais, como o artigo 5º, inciso X, que garante a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, do inciso XII, que trata da inviolabilidade do “sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”, e de outras normas como o direito de defesa do consumidor, a liberdade e a autonomia, entre outros direitos decorrentes da dignidade humana.

A LGPD está organizada em dez capítulos dispostos de forma a trazer disposições gerais; o tratamento de dados pessoais (gerais, sensíveis e de crianças e adolescentes); os direitos dos titulares dos dados; o tratamento de dados pessoais pelo poder público; a transferência internacional de dados; os agentes de tratamento de dados pessoais (controladores, operadores e encarregados); a segurança, as boas práticas e governança de dados; a fiscalização e a aplicação de sanções administrativas; a autoridade nacional de proteção de dados (ANPD) e a autoridade do Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade; e as disposições finais. É uma lei transversal, isto é, regula diversos setores da sociedade e da economia.

Mas o que são as informações pessoais? São aquelas que gozam de uma vinculação com a pessoa de seu titular, consistindo em qualquer informação relacionada à pessoa que seja identificada ou identificável.

Os dados são fatos como gênero, idade, local de residência e nascimento, posição georreferenciada (sua localização e os trajetos por onde costuma passar), profissão, religião. Já as informações consistem na composição e transformação desses fatos e sua apresentação interconectada de acordo com índices, organização e lógica.

Há ainda os chamados metadados, que são dados estruturados que fornecem uma descrição concisa a respeito dos dados armazenados e permitem encontrar, gerenciar, compreender ou preservar informações a respeito dos dados ao longo do tempo.

Essas informações dizem muito a respeito da pessoa, suas crenças, seus gostos e sua personalidade.

A LGPD define, ainda, o que são dados pessoais sensíveis, como aqueles pessoais que tratam de origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural, dando a eles uma proteção especial e uso ainda mais restrito.

Por esses motivos, a LGPD prevê a necessidade de consentimento, como a manifestação livre, informada e inequívoca, pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada, permitindo de alguma forma que a pessoa controle, tanto quanto possível, a massa de informações a seu respeito a que outros podem ter acesso.

A LGPD prevê, também, sanções ao descumprimento de suas normas, baseando-se em advertências e multas que podem chegar a dezenas de milhões de reais.

Essa fiscalização e aplicação de sanções é feita pela criada Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), um órgão dotado de autonomia técnica e decisória para as atividades de zeladoria de dados, fiscalização, sanção e regulação, com amplas atribuições e competências2.

A proteção legislativa da LGPD veio a se unir à Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, denominada Marco Civil da Internet, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil, complementando-a.

O Marco Civil da Internet representa um grande avanço face ao cenário anterior ao diploma, que levava a uma quantidade maior de abusos e violações de direitos. O avanço se deve, também, à proteção da privacidade, dos dados pessoais e da liberdade de expressão dos ambientes on-line na rede mundial de computadores, além da proteção da privacidade e da proteção dos dados pessoais no ambiente virtual.

Na LGPD, a proteção de dados se dá por meio físico ou eletrônico, e é mais amplo que sua antecessora.

Em conclusão, a LGPD está em vigor após quase uma década de discussões e aprovação unânime no congresso nacional.

Essa lei tem aplicação transversal em todos os setores da sociedade, com o estabelecimento de princípios que regulam o uso de dados, e dialoga com outras normas, como o Código de Defesa do Consumidor (CDC) e o habeas data. Visa, também, à aplicação das normas constitucionais de proteção aos direitos fundamentais e dos princípios fundamentais da Constituição de 1988, de maneira ainda mais ampla.

Vamos peticionar!

Com esse conteúdo estamos prontos para a prática!

Qual peça processual o Dr. Luiz Augusto deverá apresentar em face da interposição do recurso de apelação pela empresa impetrada Rede Pão de Sal?

Lembre-se: temos que buscar solução no mesmo processo.

Qual é a medida judicial cabível?

Feito isso, você deverá:

1) Verificar qual o foro competente para o seu julgamento, para fazer o correto endereçamento da petição recursal;
2) Apontar corretamente o polo ativo e polo passivo da sua demanda, observando os fundamentos legais;
3) Demonstrar o cabimento da medida, com a devida fundamentação legal;
4) Narrar os fatos que a embasam;
5) Enumerar os requerimentos e pedidos;
6) Datar e assinar a petição.

Agora é com você!

Mãos à obra!