Seção 6 DIREITO CONSTITUCIONAL 2023-02

Sua Causa

Caro estudante,

Damos boas-vindas ao nosso sexto e último encontro do Núcleo de Prática Jurídica com suporte em AVA de Direito Constitucional!

Vamos continuar nossos aprendizados de Direito Constitucional com a elaboração de importantes peças processuais e com conteúdo importante que vai possibilitar o pleno desenvolvimento da matéria.

A importância do seu estudo não é só para a prova da Ordem, mas para toda a sua vida profissional.

É uma ótima oportunidade de treinar seus conhecimentos; então, aproveite o conteúdo para se tornar um expert na prática constitucional.

Vamos retomar nosso trabalho!

O caso

Tenha em mente que se trata de um caso fictício apenas destinado à prática jurídica.

Renata, designer, casada, brasileira e domiciliada na capital do estado de São Paulo, é uma cliente regular de uma grande rede de supermercados chamada Pão de Sal.

Ela usava os serviços da loja on-line e das lojas físicas, fazendo diversas transações. No entanto, ela percebeu que o mercado Pão de Sal havia começado a enviar mensagens publicitárias não solicitadas para o seu celular, oferecendo produtos e serviços pelos quais ela não estava interessada.

Um dia, Renata recebeu um material publicitário parabenizando-a por sua gravidez, fato que até então ela não havia revelado a absolutamente ninguém. Nesse material foram enviados cupons de desconto para diversos produtos para gestantes e para crianças recém-nascidas, com uma frase: “Descontos especiais para você Renata, futura mamãe!”.

Irritada e intrigada pela absurda invasão de privacidade, Renata procurou o seu escritório para entrar com uma ação para ter acesso aos dados que a Rede Pão de Sal tinha a seu respeito, e para que fossem suprimidos. Ela sabia que tinha o direito de proteger seus dados

pessoais e evitar que o mercado usasse suas informações para fins comerciais sem o seu consentimento, mas não tem o interesse de receber qualquer indenização por esse transtorno. Ela também não deseja ter gastos com os honorários e demais custas processuais; somente deseja saber quais são os seus dados que constam do banco de dados da rede de supermercados e impedir que sejam compartilhados com terceiros sem o seu consentimento.

Renata procurou o advogado Dr. Luiz Augusto, que notificou extrajudicialmente a Rede Pão de Sal para que fornecesse todas as informações que coletou a respeito da cliente. No entanto, a rede resistiu a fornecer os dados, alegando que tinha o direito de usar as informações dos clientes para fins comerciais, e se recusou a fornecer as informações.

Figurando como o advogado Luiz Augusto você apresentou uma petição inicial, propondo uma ação de Habeas Data em face da Rede Pão de Sal com a finalidade de obter acesso às informações e dados que essa empresa tem a respeito da impetrante Renata.

A causa foi ganha em primeiro grau e em segundo grau, tendo a empresa ré ingressado com recurso especial perante o STJ, que não foi acolhido, tendo a ação transitada em julgado.

Parabéns, você ganhou a ação para a sua cliente!

O sucesso da sua ação despertou a atenção da promotora de justiça Ana Paula, que atuou nos autos como fiscal da lei (custos legis).

A promotora percebeu que diversas pessoas estavam em idêntica situação à de Renata e instaurou um inquérito civil para apuração das irregularidades no uso de dados dos clientes da Rede Pão de Sal.

A empresa foi intimada para fazer um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), no qual estaria obrigada a atender qualquer pedido formulado pelos consumidores a respeito de informações constantes de seu banco de dados a seu próprio respeito, no prazo máximo de 10 dias, sob pena de multa diária de R$ 5.000 (cinco mil reais).

Não tendo sido aceito o TAC e havendo vasto conjunto probatório da indevida utilização de dados pessoais dos consumidores, qual a medida judicial cabível por parte da promotora?

No papel da promotora de justiça de São Paulo Ana Paula, você elaborou uma petição inicial de ação civil pública para obrigar a Rede Pão de Sal a fornecer aos seus consumidores os dados constantes de seus bancos de dados, com a medida de urgência e multa diária.

Sua ação foi julgada procedente, condenando a empresa Pão de Sal nos seguintes termos:

“Condeno a empresa Pão de Sal a atender qualquer pedido de acesso às suas informações pessoais constantes dos arquivos físicos ou eletrônicos desde que formulados por escrito e protocolados em sua sede, devendo ser fornecidos no prazo máximo de 10 dias, sob pena de multa diária de R$ 5.000 (cinco mil reais) por dia de descumprimento. Condeno, outrossim, a empresa Pão de Sal ao pagamento de uma indenização por dano moral coletivo no valor de R$ 1.000.000 que deverá ser depositado no Fundo Especial de Despesa de Reparação de Interesses Difusos Lesados do estado de São Paulo; e, por fim, condeno a empresa Pão de Sal ao pagamento de custas e honorários no valor de R$ 100.000, que deverão ser depositados no mesmo fundo indicado.”

A empresa não recorreu, tendo a decisão do MM Juiz da 9ª Vara Cível Central da Capital de São Paulo transitada em julgado, e a empresa, intimada de todos os atos processuais e tomado ciência.

O Ministério Público foi intimado a dar andamento no processo em razão da inércia da parte após 30 dias da ciência de sua condenação transitada em julgado.

Elabore a peça processual adequada para que a empresa cumpra a condenação sofrida na ação civil pública ajuizada por você.

Vamos obter conhecimentos que auxiliarão nessa missão que começa neste momento.

A satisfação dos direitos metaindividuais na ação civil pública

Vimos que os direitos difusos, coletivos e os individuais homogêneos são interesses ou direitos denominados transindividuais, metaindividuais ou supraindividuais. Eles recebem esse nome porque vão além da pessoa individualmente considerada.

Nessas ações o bem jurídico tutelado é indivisível, já que não é possível dividi-lo por impossibilidade fática; apenas algumas consequências dessas lesões é que podem ser individualizadas, mas não a sua razão de fundo.

Vamos entender: um bem jurídico difuso, como o direito ao meio ambiente saudável, pode ser dividido? Não, é impossível que uma pessoa tenha direito ao ar limpo e outra não, sendo impossível que um juiz conceda esse direito ao acesso a ar de qualidade a um indivíduo e negue a outro que esteja na mesma situação. Uma lesão ao meio ambiente atinge todas as pessoas de forma simultânea, mesmo aquelas que não vivem próximo ao local do dano, pois todos são afetados pela extinção de uma espécie, pelo ar poluído ou por águas contaminadas, por exemplo. Mas também

Fundamentando!

parece claro que aquelas pessoas próximas ao local do dano podem sofrer de maneira mais grave essas consequências, certo?

Sim, e por isso decorrem diversas consequências dos chamados interesses metaindividuais, pois eles atingem ao mesmo tempo direitos que transpassam as pessoas imediatamente impactadas, mas também atingem de forma especial cada um dos envolvidos.

A contaminação ambiental de grandes áreas, como as ocorridas em Mariana ou Brumadinho com o rompimento de barragens, assim como contaminações radioativas como as que ocorreram em Chernobyl, na Ucrânia, ou Fukushima, no Japão, sempre atingem um sem-número de pessoas, causam danos irreversíveis não apenas regionais, mas também em outros continentes, com impacto mundial, devastando espécies animais e vegetais e causando desequilíbrios cujas consequências são inimagináveis a longo prazo.

Além dos impactos gerais, esses eventos causam danos especiais às pessoas e comunidades próximas, destruindo casas, bens e meios de subsistência, e ceifando vidas. Nesses casos, além dos danos gerais, devem ser apurados os prejuízos individualizados de cada uma dessas vítimas e suas famílias.

Nesse ponto a tutela de interesses deve ser dupla: a da coletividade e a das pessoas individualmente determinadas.

Portanto, é um grande desafio tutelarmos os interesses ou direitos coletivos lato sensu, que são transindividuais e indivisíveis, daqueles danos individualmente experimentados. Hugo Nigro Mazzilli diferencia esses interesses:

Difusos são, pois, interesses de grupos menos determinados de pessoas, entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático muito preciso. São como um feixe de interesses individuais, com pontos em comum. Os interesses coletivos compreendem uma categoria determinada ou pelo menos determinável de pessoas. Embora o Código do Consumidor faça uma distinção, que a seguir enunciaremos, na verdade, e em sentido lato, os interesses coletivos compreendem tanto grupos de pessoas unidas pela mesma relação jurídica básica, como grupos unidos por uma relação fática comum. Com efeito, em ambas as hipóteses temos grupos determinados ou determináveis de pessoas, unidas por um interesse compartilhado por todos os integrantes de cada grupo. Em sentido lato, portanto, os interesses coletivos englobam não só os interesses transindividuais indivisíveis (que o Código do Consumidor chama de interesses coletivos em sentido estrito, art. 81, parágrafo único II), como também aqueles que o Código do consumidor chama de interesse individuais homogêneos (art. 81, parágrafo único III). Estes últimos caracterizam-se pela extensão divisível, ou individualmente variável, do dano ou da responsabilidade. (A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, 6. ed., RT, São Paulo, p. 22)

Assim, grosso modo, difusos são interesses ligados por um fato que atinge um grupo indeterminável de pessoas – o meio ambiente que a todos abarca, por exemplo –; os coletivos são aqueles pertencentes a uma categoria ou grupo determinado – professores, alunos, bombeiros, funcionários

de um determinado setor –; e os individuais homogêneos, os que têm um evento fático comum, que gera uma relação jurídica base, como os consumidores que foram lesados por determinada prática, ou nulidade de uma cláusula contratual abusiva que gerou danos individualmente apuráveis a cada um deles, de forma distinta.

Nesse último, os titulares são perfeitamente identificáveis e o objeto é divisível, mas todos eles estão unidos em decorrência de uma origem comum (a nulidade de uma cláusula contratual, por exemplo). A origem comum e idêntica recomenda que a defesa de todos seja feita coletivamente para que não ocorram disparidades e injustiças, dando o direito a uns e negando a outros que estavam na mesma situação.

Lembre-se de que estudamos, em outro encontro, a legitimidade para a propositura de ações para a defesa de direitos metaindividuais, e vimos que as entidades que têm essa legitimidade são o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código, as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização em assembleia própria. A Lei nº 11. 448, de 15 de janeiro de 2007, alterou o art. 5º da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), para incluir a Defensoria Pública entre os legitimados para a propositura da ação civil pública.

O que a legislação permitiu é que esses entes pudessem pedir, em nome próprio, direitos que não são de suas titularidades, mas, sim, de toda a coletividade, ou mesmo direitos individuais que tenham relevância numérica, interesse público ou social.

Nesses casos, é preciso ficar evidente que as pessoas podem exercer seus direitos individualmente sem que haja litispendência entre a ação individual e a coletiva. Contudo, será possível a suspensão da ação individual com a finalidade de ser atingida pelos efeitos da coisa julgada produzida pela sentença na ação coletiva (CDC, art. 104).

Isso significa que a pessoa pode entrar com uma ação própria ou aguardar a solução de uma ação coletiva proposta para a mesma finalidade e, ainda, ter a sua ação suspensa enquanto a coletiva não é decidida.

E mais: ela pode ser beneficiada da ação coletiva caso essa seja julgada procedente, mas não será prejudicada com a sua improcedência, podendo continuar a discussão dos fatos de forma individual.

Sabemos que é complexo, mas consegue perceber quão importante essas ações são?

Um dano pequeno de alguns reais pode não ser suficiente para levar alguém a arcar com os custos de uma ação judicial, mas todos os danos individualmente somados podem ter um impacto de milhões ou até bilhões de reais, e ser discutido em uma única ação.

Imaginemos a cobrança de uma taxa abusiva em um determinado serviço, por exemplo, de R$ 50 para cada consumidor. Isso, por si só, dificilmente levará alguém a propor uma ação para a devolução desse valor. Mas se a empresa atender 20 milhões de consumidores, esses danos chegarão a 100 milhões de reais. Compreende a importância desse meio processual de defesa de direitos, principalmente para evitar essas práticas?

A coisa julgada na ação coletiva

A coisa julgada é uma qualidade que apenas as decisões judiciais gozam: a imutabilidade da decisão acerca da qual não cabe mais recursos.

Contudo, em regra em nosso sistema processual, a sentença somente faz coisa julgada entre as partes litigantes, não atingindo terceiros.

No caso das ações coletivas (metaindividuais) essa realidade é outra, recebendo um tratamento especial quanto aos seus limites subjetivos, isto é, quanto a quem poderá ser beneficiado ou atingido pela decisão irrecorrível.

Nas ações metaindividuais, como a ação civil pública e a ação popular, os limites subjetivos da coisa julgada foram estendidos erga omnes ou ultra partes (atingindo a todos, mesmo fora do processo). Isso não ocorrerá quando o pedido é rejeitado por insuficiência de provas, sendo, nessa hipótese aplicada a coisa julgada, denominada secundum eventum litis.

Assim, a coisa julgada coletiva terá eficácia erga omnes (para todos) para beneficiar as vítimas, mas não para prejudicar seus direitos que poderão (em regra) ser tutelados em ações individuais.

Essa matéria está disciplinada no artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;

II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;

III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

§ 1º Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

§ 2º Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.

É preciso ter em mente que nas ações versando a respeito de direitos individuais homogêneos, o Código de Defesa do Consumidor diz o seguinte: a liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o artigo 82.

Assim, qualquer dos lesados poderá se habilitar na ação coletiva e dela se utilizar da executoriedade da decisão. Com ela, há a certeza de que ocorreu um evento lesivo ao direito seu, devendo demonstrar apenas quais os seus limites e extensão – ou seja, a sentença confere a certeza do direito (an debeatur) e a liquidação demonstrará se houve lesão (patrimonial ou moral) e qual a sua extensão e seu valor (quantum debeatur).

Com esse conteúdo estamos prontos para a prática!

Qual peça processual que a promotora de justiça Ana Paula deverá apresentar para que seja cumprida a sentença em face da empresa Rede Pão de Sal?

Qual é a medida judicial cabível?

Feito isso, você deverá:

1) Verificar qual o foro competente para o seu julgamento, para fazer o correto endereçamento da petição;

2) Apontar corretamente o polo ativo e polo passivo da sua demanda, observando os fundamentos legais;

3) Demonstrar o cabimento da medida, com a devida fundamentação legal;

4) Narrar os fatos que a embasam;

5) Enumerar os requerimentos e pedidos;

6) Datar e assinar a petição.

Agora é com você!

Mãos à obra!

Vamos peticionar!