Seção 2 DIREITO PENAL 2023-02
Sua Causa
Avante! Na linha da narrativa, o acusado João das Couves foi flagrado dentro de sua residência praticando atos sexuais com Luluzinha, sua namorada, que à época dos fatos tinha 13 anos de idade. Destaca-se que os policiais ingressaram na casa do acusado sem mandado judicial, sem filmar o seu consentimento e praticaram atos de agressões contra ele.
Com sua prisão em flagrante, João das Couves fora encaminhado para audiência de custódia, que fora realizada 72 horas após os fatos, pelo juiz de direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP. Nessa assentada, você, como defensor do acusado, requereu o relaxamento da prisão ilegal, tendo o Ministério Público requerido a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, uma vez que o fato é considerado hediondo e praticado contra uma pessoa menor de 14 anos.
Todavia, o magistrado com atuação na audiência de custódia, entendeu por bem decretar a prisão preventiva com base nos seguintes fundamentos: “Entendo que o prazo legal de 24 horas para a realização da audiência de custódia é impróprio e não merece ser cumprido à risca; a invasão de domicílio feita pelos policiais é justificável, pois estava ali sendo praticado um crime hediondo, constituindo a ausência de consentimento mera irregularidade; eventuais abusos cometidos contra o acusado devem ser resolvidos na via própria”.
Dessa forma, o réu, neste momento, encontra-se preso preventivamente na cidade de São Paulo/SP, mais precisamente por ordem da 1ª Vara Criminal da Capital. Cumpre ressaltar que até o presente momento não houve indiciamento, já se ultimando 120 dias de investigação, sem qualquer análise posterior da necessidade de manutenção da prisão preventiva.
Além disso, até o presente momento, o laudo pericial acerca da perda ou não da virgindade de Luluzinha ainda não ficou pronto, inexistindo nos autos qualquer materialidade acerca dos eventuais atos sexuais perpetrados.
Você, como advogado (a) de Fulano de tal, deverá propor a peça cabível para a restituição da liberdade de seu cliente, diante dos fundamentos apresentados pelo magistrado, bem como pelo fato de já estar recolhido há bastante tempo e sem qualquer diligência policial prestes a ser cumprida.
Fundamentando!
Primeiramente, deve ser lembrado o que consta da Constituição Federal, em seu artigo 5°, LVII, que diz que todos são considerados inocentes até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Destaca-se o princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade. Nestes termos:
Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Por essa linha de fundamentação, a prisão preventiva de alguém somente pode ser decretada quando preenchidos todos os requisitos legais, uma vez que a liberdade de qualquer indivíduo é a regra, remanescendo a sua perda como algo excepcionalíssimo.
Foi com esse pensamento que a doutrina atesta a natureza cautelar desse instrumento, pressupondo a existência de periculum libertatis e fumus comissi delicti, como bem ensina o professor Avena, in verbis:
Como qualquer medida cautelar, ou preventiva pressupõe a existência de periculum in mora (ou periculum libertatis) e fumus boni iuris (ou fumus comissi delicti), o primeiro significando o risco de que a liberdade do agente venha a causar prejuízo à segurança social, à eficácia das investigações policiais/apuração criminal e à execução de eventual sentença condenatória, e o segundo, consubstanciado na possibilidade de que tenha ele praticado uma infração penal, em face dos indícios de autoria e da prova da existência do crime verificados no caso concreto. (AVENA, p. 1054, 2020).
O art. 312 do CPP demonstra os requisitos necessários para a realização da prisão preventiva, nestes termos:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
A disposição legal anteriormente mencionada pressupõe a coexistência de indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime, pressupostos esses indissociáveis e que devem existir nos elementos concretos dos autos, sob pena de a prisão não estar suficientemente fundamentada. Nas palavras de Nestor Távora e Osmar Rodrigues,
Temos a necessidade de comprovação inconteste da ocorrência do delito, seja por exame pericial, testemunhas, documentos, interceptação telefônica autorizada judicialmente ou quaisquer outros elementos idôneos, impedindo-se a segregação cautelar quando houver dúvida quanto à existência do crime. Quanto à autoria, são necessários apenas indícios aptos a vincular o indivíduo à prática da infração. Não se exige a concepção de certeza, necessária para uma condenação. A lei se conforma com o lastro superficial mínimo vinculando o agente ao delito. (TÁVORA; ALENCAR, 2019, p. 980).
Na sistemática do Código de Processo Penal, faz-se mister a conjugação clara de seus pressupostos legais (prova da existência do crime, indícios suficientes de autoria e perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado) e de um dos requisitos também inseridos no citado artigo 312, CPP, tais como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
Como novidade inserida pelo pacote anticrime, tem-se a expressão “perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado”. Esse pressuposto denota que a liberdade do acusado possa comprometer a segurança da sociedade, o que ocorre em casos de pessoas com alto grau de periculosidade, por exemplo, líderes de facções criminosas. Tal situação deve ser cabalmente comprovada com elementos concretos dos autos, não bastando a simples alegação de que ele é perigoso e por isso deve ficar recolhido.
Dentro dos requisitos para a decretação da prisão preventiva, atendendo à ordem legal, inicia-se pela garantia da ordem pública. A doutrina majoritária critica esse requisito autorizador da medida cautelar, uma vez que sua conceituação é bastante ampla. Na esteira da melhor doutrina, o professor Leonardo Barreto ensina que “violam a ordem pública: aqueles que afetam a credibilidade do judiciário; os que contam com a divulgação pela mídia (não confundir com sensacionalismo, clamor público); os crimes cometidos com violência ou grave ameaça ou com outra forma de execução cruel; se o agente delitivo possui longa ficha de antecedentes etc.” (ALVES, L. B. M., 2019).
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a prisão preventiva decretada para garantir a ordem pública não pode basear-se em dados abstratos, como, a título de exemplificação, estar o indivíduo submetido a processo criminal ou já ter sido condenado por outro crime. Exige-se mais para que o acusado seja submetido ao cárcere, uma vez que está em jogo o bem caro da liberdade de alguém.
Por isso a fundamentação deve ser feita no caso concreto, demonstrando-se, exaustivamente, que a liberdade do indivíduo coloca a ordem pública em perigo, não bastando imputação de elementos abstratos. Nesses termos, é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA QUANTO AO PERICULUM LIBERTATIS. QUANTIDADE REDUZIDA DE DROGAS. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. SUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
1. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.
2. Na espécie, as instâncias ordinárias não apontaram elementos concretos robustos, relativos à conduta perpetrada pelo agravado, que demonstrem a imprescindibilidade da medida restritiva da liberdade, nos termos do art. 312 do CPP. Além disso, a gravidade abstrata do delito, por si só, não justifica a decretação da prisão preventiva. Precedentes.
3. No caso, embora haja um aparente risco de reiteração delitiva, por se tratar de réu que já responde a processo por delito da mesma natureza, não há registro de excepcionalidades para justificar a medida extrema. Além disso, a quantidade de droga apreendida não se mostra expressiva (2g de crack em 25 pedras e 2g de cocaína em 5 trouxinhas) e não há qualquer dado indicativo de que o acusado, que é primário, integre organização criminosa ou esteja envolvido de forma profunda com a criminalidade, contexto que evidencia a possibilidade de aplicação de outras medidas cautelares mais brandas. Constrangimento ilegal configurado. Precedentes.
4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no RHC 167773 / CE).
O segundo requisito é para garantir a ordem econômica. In casu, deve ficar comprovado que a liberdade do acusado possa gerar um grave abalo à ordem econômica. Todavia, essa forma de prisão cautelar é totalmente genérica e de difícil constatação no caso concreto, muito em razão de ser bem parecida com a garantia da ordem pública.
A par de ilustrar, citam-se os crimes de sonegação fiscal com cifras exponenciais, lavagem de capitais praticada por meio de uma avançada engenharia econômica de forma a ocultar valores estratosféricos desviados de empresas públicas ou graves fraudes em licitações públicas que possam comprometer toda a estabilidade social local.
No sentido da inocuidade do requisito, Nestor Távora e Osmar Rodrigues prelecionam: “ (...) afinal, havendo temor da prática de novas infrações, afetando ou não a ordem econômica, já haveria o enquadramento na expressão maior, que é a garantia da ordem pública (TÁVORA; ALENCAR, 2019 p. 984).
O terceiro requisito consiste na garantia da instrução criminal. Nesse ponto, a lei prevê a possibilidade de prisão preventiva de alguém que esteja desafiando a produção probatória, ameaçando testemunhas ou destruindo provas. Mais uma vez, é bom lembrar que tais situações devem ser concretamente comprovadas nos autos.
Como último requisito, a prisão pode ser decretada para garantia da aplicação da lei penal. In casu, a possibilidade de prisão preventiva diz respeito àquela situação em que o agente evade e fica difícil o cumprimento da penalidade a ele imposta no final do processo.
Logo, a invocação da gravidade em abstrato do crime não constitui motivo suficiente para a decretação dessa medida extrema.
Por outro lado, inovando-se no Código de Processo Penal, o pacote anticrime estabeleceu ser a prisão cautelar medida extrema, ou seja, antes de decretar o encarceramento do indivíduo, cumpre ao magistrado estudar a possibilidade de decretar medidas cautelares diversas da prisão, caso sejam suficientes para proteger o bem jurídico protegido e o resguardo do devido processo legal, sendo que essas cautelares estão dispostas no art. 319, CPP:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
Outra observação relevante para fins de análise da prisão preventiva é a regra inscrita no artigo 316, CPP, determinando-se ao juiz a necessidade de revisão da prisão preventiva decretada após o decurso do prazo de 90 dias, sob pena de ela ser classificada como ilegal, nestes termos:
Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.
Trata-se de regra importante para que não persistam as famigeradas prisões sem prazo, em que o acusado permanecia preso a totalidade da persecução penal sem qualquer fundamentação robusta, não havendo, ainda, nenhuma revisão do decreto prisional. Com a novel modificação legal, o juiz que decretou a prisão preventiva deverá atentar-se, após o prazo de 90 dias, para a necessidade ou não de sua manutenção, conforme vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, in verbis:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA, TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO CAUTELAR. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA. INEXISTÊNCIA. RAZÕES RECURSAIS. DIALETICIDADE. AUSÊNCIA. INCOGNOSCIBILIDADE DO WRIT. INSTRUÇÃO DEFICITÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EMENDA À INICIAL. INVIABILIDADE. EXCESSO DE PRAZO E REVISÃO PERIÓDICA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. TERATOLOGIA OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Nos termos do Regimento Interno desta Suprema Corte, está o Relator autorizado a decidir monocraticamente o habeas corpus quando, como in casu, patente a ausência de teratologia ou flagrante ilegalidade, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da colegialidade ou em cerceamento de defesa.
2. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada, até mesmo por ofensa ao princípio da dialeticidade.
3. Esta Suprema Corte, ao julgar o mérito das ações de controle concentrado nº 43, 44 e 54, muito embora haja declarado a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal – de maneira a obstar o início da execução da pena tão logo esgotadas as instâncias ordinárias – reservou o recolhimento prisional aos casos verdadeiramente enquadráveis no artigo 312 do mencionado diploma processual, conforme cada situação específica e identificável pelo juízo natural da causa.
4. Na esteira da jurisprudência desta Suprema Corte, incognoscível o habeas corpus que, a despeito de instruído com farta documentação, padece da apresentação de um dos acórdãos inquinados coatores, com a integridade dos votos exarados no julgamento colegiado.
5. Ainda consoante pacífico entendimento deste Supremo Tribunal Federal, inviável a emenda à inicial do writ, seja para suprimir deficiência instrumental seja para alterar o pedido e/ou a causa de pedir.
6. No tocante ao suposto excesso de prazo, melhor sorte não socorre ao paciente, se vindicada a soltura, junto à Corte antecedente, “por excesso de prazo na formação da culpa” e reconhecido por aquele Tribunal Superior estar o pleito “prejudicado ante a superveniência de sentença condenatória”. Precedentes. O conhecimento originário desse tema pelo Supremo Tribunal Federal, partindo de nova premissa – a prolação de sentença condenatória – configuraria supressão de instância, uma vez que não examinada pela autoridade ora inquinada coatora.
7. Outrossim, consoante tese fixada pelo Plenário desta Suprema Corte, no julgamento da SL n. 1395 MC-Ref, “A inobservância da reavaliação prevista no parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal (CPP), com a redação dada pela Lei 13.964/2019, após o prazo legal de 90 (dias), não implica a revogação automática da prisão preventiva, devendo o juízo competente ser instado a reavaliar a legalidade e a atualidade de seus fundamentos” (DJe 04.02.2021). De toda forma, o enfrentamento dessa matéria também, diretamente na presente oportunidade, representaria não apenas a compactuação com a deturpação do sistema recursal, como da própria competência constitucional conferida.
8. Agravo regimental não provido (HC 199991 AgR).
Pelo dispositivo legal e pela visão jurisprudencial, o magistrado que decretou a prisão preventiva deve analisar se os pressupostos e requisitos da prisão preventiva subsistem para fins de manutenção da custódia cautelar, devendo ser observado o prazo legal de 90 dias.
Outro ponto fundamental que deve ser observado nos crimes sexuais é que os laudos periciais devem ser juntados aos autos do processo para demonstrar que houve a materialidade do delito em testilha, uma vez que a palavra da vítima sozinha não pode ser levada ao extremo. Além disso, nos casos em que há consentimento para a prática do ato sexual, é mais difícil ainda de se afirmar que houve algum tipo de lesão ou violência, sendo o exame de corpo de delito de suma importância.
Nesse espeque, cita-se o artigo 158 do Código de Processo Penal, que assim elucida a questão:
Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva: (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)
I - violência doméstica e familiar contra mulher; (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)
II - violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência. (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)
Pelo que se observa, nos crimes que deixam vestígios, a necessidade do laudo pericial é fundamental, de forma a comprovar a existência da materialidade do crime contra a dignidade sexual, notadamente naqueles em que se apuram a prática de atos sexuais.
PONTO DE ATENÇÃO
Com as novas disposições inseridas pelo pacote anticrime, devem ser observados os comandos legais que orientam para os pressupostos e requisitos da prisão preventiva, bem como para a necessidade de reavaliação dos fundamentos que a decretaram.
Vamos peticionar!
Para elaborarmos uma peça prático-profissional que visa à liberdade de alguém, cumpre ressaltar as seguintes indagações.
1 – Já tendo sido decretada a prisão preventiva, qual medida poderia ser utilizada antes da instrução criminal?
2 – A prisão viola os requisitos do artigo 312, CPP?
3 – Existe alguma medida diferente do habeas corpus hábil a resolver a questão e restituir a liberdade?
4 – Há algum dispositivo novo inserido pelo pacote anticrime e que merece análise concreta?
5 – Existe disposição específica prevista em legislação extravagante que merece ser abordada?
Respondidas essas perguntas, poderemos começar a desenvolver a nossa peça.
1 – É sempre importante fundamentar, inicialmente, com algum artigo da Constituição Federal, notadamente o artigo 5º.
2 – Após a utilização de um artigo da Constituição Federal, é interessante que se utilize um ou mais artigos da legislação infraconstitucional e evidentemente se explique o motivo da citação legal.
3 – Precisamos utilizar também a doutrina, se possível mais de um doutrinador com o mesmo entendimento. A utilização de uma doutrina atual enriquece qualquer peça.
4 – Não podemos deixar de utilizar uma jurisprudência atual acerca do assunto debatido. Deve-se preferir jurisprudência de tribunais superiores, como Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
Atenção: Jurisprudência são decisões reiteradas dos tribunais, decisões isoladas devem ser evitadas.
5 – Se possível, utilizar súmulas, vinculantes e/ou não vinculantes.
A primeira medida a se fazer em uma peça processual é o endereçamento, ou seja, precisamos saber de quem é a competência para analisar aquele fato. Por esse motivo, antes de ajuizar uma ação ou apresentar qualquer peça processual é necessário que o estudante conheça as regras de competência. As questões da OAB sempre demonstram onde se deu o fato, o que fica claro de atestar a competência.
Após o endereçamento, faz-se um preâmbulo. Nele colocaremos todos os dados das partes. Nunca se deve inventar dados nas peças práticas da OAB, pois isso identifica a sua prova, gerando a desclassificação.
Após o preâmbulo, iniciaremos os fatos, que nada mais são que a história contada pelo examinador.
Após a narrativa dos fatos, iniciaremos os fundamentos jurídicos. É nesse ponto que você demonstra seu conhecimento. Portanto, faça com muita atenção e demonstre para o seu examinador que você conhece o assunto.
Após a fundamentação, é hora de fazer os pedidos. Cuidado! Você só pode pedir o que fundamentou.
Essas são as chamadas dicas de ouro e temos certeza de que com esse roteiro mental será fácil compreender e colocar em prática todos os seus poderes para uma escorreita peça prático-profissional. Vamos peticionar?
Este caso é de um semestre anterior, já passou, veja na página principal, os casos do semestre atual de todas as disciplinas e faça o pedido da peça pronta, fácil e rápido, para quem não tem tempo de fazer.