Seção 3 DIREITO PENAL 2023-02
Sua Causa
Recordando o caso concreto, o acusado João das Couves foi flagrado dentro de sua residência praticando atos sexuais com Luluzinha, sua namorada, que à época dos fatos tinha 13 anos de idade. Destaca-se que os policiais ingressaram na casa do acusado sem mandado judicial, sem filmar o seu consentimento e praticaram atos de agressões contra ele.
Com sua prisão em flagrante, João das Couves fora encaminhado para audiência de custódia, que fora realizada 72 horas após os fatos, pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP. Nessa assentada, você, como defensor do acusado, requereu o relaxamento da prisão ilegal, tendo o Ministério Público requerido a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, uma vez que o fato é considerado hediondo e praticado contra uma pessoa menor de 14 anos.
Todavia, o magistrado com atuação na audiência de custódia entendeu por bem decretar a prisão preventiva com base nos seguintes fundamentos: “Entendo que o prazo legal de 24 horas para a realização da audiência de custódia é impróprio e não merece ser cumprido à risca; a invasão de domicílio feita pelos policiais é justificável, pois estava ali sendo praticado um crime hediondo, constituindo a ausência de consentimento mera irregularidade; eventuais abusos cometidos contra o acusado devem ser resolvidos na via própria”.
Dessa forma, o réu foi preso preventivamente na cidade de São Paulo/SP, mais precisamente por ordem da 1ª Vara Criminal da Capital, sendo que foi requerida a revogação da prisão preventiva para o magistrado responsável, tendo ele negado, sob o fundamento de que os requisitos autorizadores do decreto prisional ainda persistiam.
Além disso, até o presente momento, o laudo pericial acerca da perda ou não da virgindade de Luluzinha ainda não ficou pronto, inexistindo nos autos qualquer materialidade acerca dos eventuais atos sexuais perpetrados.
Na sequência, o juiz da 1ª Vara Criminal da Capital enviou os autos para o Ministério Público analisar a viabilidade de ofertar peça acusatória, o que fora feito da seguinte forma:
“Trata-se de denúncia criminal ofertada em razão de o acusado ter praticado o tipo penal previsto no artigo 217-A, Código Penal, uma vez que realizou atos libidinosos e conjunção carnal com a vítima Luluzinha de apenas 13 anos de idade, sendo que a existência de consentimento não afasta o tipo penal em epígrafe, na forma do artigo 217-A, parágrafo 5º, CP. A materialidade está estampada pelo depoimento pessoal da vítima de que realizou os citados atos sexuais, sendo dispensável o exame de corpo de delito. Por fim, de acordo com o inquérito policial, foram realizados três atos libidinosos, consistentes em sexo oral, sexo anal e apalpadelas nos seios, além da própria conjunção carnal, havendo, assim, a ocorrência de 4 crimes de estupro de vulnerável em concurso material, na forma do artigo 69, CP, pelo que pede o Ministério Público a sua condenação”.
O magistrado, antes de decidir sobre o processamento ou não do fato, deu vista para que você, advogado (a), ofertasse a peça cabível para defender os interesses do seu cliente, lembrando que a citação para tal defesa ocorrera em 14/3/23 e você deve considerar o último dia do prazo para a interposição da aludida peça defensiva.
Fundamentando!
Como sempre, deve ser atentado que a Constituição Federal, em seu artigo 5°, LV, preleciona que serão assegurados o contraditório e a ampla defesa a todos os litigantes. Nestes termos:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Por essa tônica, toda pessoa, por pior que seja o crime, poderá defender-se da imputação que lhe seja feita, pois a Constituição Federal dessa forma assegura em seu texto legal.
A peça processual chamada de resposta à acusação, como demonstra o professor Renato Brasileiro, é a oportunidade que o acusado tem de ser ouvido no início do processo, in verbis:
Esta peça defensiva visa evitar o processo como pena, isto é, impedir a instauração de um processo leviano, com base em acusação que a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da peça acusatória possa, de logo, demonstrar de toda infundada. A dialética inicial proporcionada pela defesa preliminar é de singular importância (LIMA, 2020. p. 1410).
Da mesma forma, o Código de Processo Penal demonstra que a resposta à acusação está prevista no artigo 396-A, com os seguintes dizeres:
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.
§ 1ºA exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código.
§ 2º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.
Cumpre destacar que esse é o momento processual em que o acusado poderá alegar tudo aquilo que possa ser usado em seu interesse, ou seja, deverá elencar as teses defensivas, bem como apontar eventuais exceções processuais, tais como suspeição, impedimento e litispendência. Noutro giro, é nessa fase que a defesa poderá arrolar, em número de oito, as testemunhas a serem ouvidas em juízo, devendo especificar quais provas serão produzidas durante a instrução processual.
Destaque deve ser dado para os casos envolvendo vítimas de crimes sexuais, em que o Código de Processo Penal prescreve que todo o cuidado deve ser tomado na instrução de tais tipos de delitos, na forma citada abaixo:
Art. 400-A. Na audiência de instrução e julgamento, e, em especial, nas que apurem crimes contra a dignidade sexual, todas as partes e demais sujeitos processuais presentes no ato deverão zelar pela integridade física e psicológica da vítima, sob pena de responsabilização civil, penal e administrativa, cabendo ao juiz garantir o cumprimento do disposto neste artigo, vedadas: (Incluído pela Lei nº 14.245, de 2021)
I - a manifestação sobre circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objeto de apuração nos autos; (Incluído pela Lei nº 14.245, de 2021)
II - a utilização de linguagem, de informações ou de material que ofendam a dignidade da vítima ou de testemunhas. (Incluído pela Lei nº 14.245, de 2021)
Em relação ao prazo processual, destaca-se que o Código de Processo Penal trata da matéria em seu artigo 798, com a seguinte redação:
Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.
§ 1º Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.
§ 2º A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr.
§ 3º O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato.
§ 4º Não correrão os prazos, se houver impedimento do juiz, força maior, ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária.
§ 5º Salvo os casos expressos, os prazos correrão:
a) da intimação;
b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte;
c) do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho.
Delito não transeunte/Necessidade de laudo pericial
O Código de Processo Penal é muito claro no sentido de que nos crimes não transeuntes (que deixam vestígios) exige-se a necessidade de ser feito o exame pericial para constatar a materialidade do crime, notadamente quando se trata de crimes contra a dignidade sexual, em que a constatação da violência sexual é feita por meio de perícia.De forma a tornar clara a questão, menciona-se o artigo 158, CPP, na forma citada a seguir:
Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva:
I - violência doméstica e familiar contra mulher;
II - violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência.
Dentro da disposição legal, fica bem nítida a ideia de que o exame pericial é fundamental nos delitos que deixam vestígios, como sói acontecer nos crimes contra a dignidade sexual, sendo que sua ausência impede a constatação da materialidade delitiva.
Não havendo o exame pericial, carece a ação penal de lastro probatório mínimo, conforme preleciona o Código de Processo Penal, nestes termos:
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I - for manifestamente inepta;
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Assim, a denúncia sem justa causa deve ser prontamente rejeitada.
Crime único/Tipo misto alternativo
O crime do artigo 217-A, CP, é considerado como sendo um tipo misto alternativo, em que a prática de um ou todos os verbos previstos no núcleo do fato típico considera-se apenas um único delito, uma vez que a tipificação penal descreve várias violações a um único bem jurídico, nesses termos:Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
Na sistemática do artigo citado anteriormente, percebe-se que o crime se consuma com a prática de qualquer ato libidinoso, não importando se o agente praticou um ou mais atos sexuais, desde que seja contra a mesma pessoa, considera-se apenas um único crime ou tipo misto alternativo. Essa é a visão jurisprudencial acerca da matéria, conforme se destaca do pensamento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. VÍTIMA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO AO RECURSO DA ACUSAÇÃO PARA RESTABELECER A SENTENÇA PENAL. REEXAME DE PROVAS. DESNECESSIDADE. MATÉRIA RECORRIDA DEVIDAMENTE PREQUESTIONADA.
1. O art. 217-A do Código Penal prevê hipótese de tipo misto alternativo, pois tem como crime de estupro de vulnerável a conduta de ter conjunção carnal ou de praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 (quatorze) anos.
2. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA Turma, DJe 21/3/2012). Precedente.
3. No caso concreto, ao agravante foi imputada a conduta consistente em passar a mão na vagina de criança de apenas 7 (sete) anos de idade, para satisfazer a própria lascívia, situação que não pode ser enquadrada à previsão do art. 215-A do Código Penal, sobretudo porque no ordenamento jurídico penal vigora o princípio da especialidade.
4. Assim, caracterizada a conduta descrita no art. 217-A do Código Penal, impõe-se afastar a desclassificação criminal promovida pelo Tribunal de origem e restabelecer a sentença penal condenatória proferida no primeiro grau de jurisdição, que realizou a adequada tipificação de fato delitivo.
5. A análise do recurso especial manejado nos autos não demandou o reexame de provas, mas tão somente a revaloração dos aspectos fáticos expressamente admitidos no acórdão proferido pelo Tribunal de origem, razão por que não há falar-se em ofensa ao enunciado da Súmula n. 7/STJ.
6. Induvidoso, ainda, o prequestionamento da matéria recorrida, pois o acórdão impugnado discutiu expressamente a possibilidade da desclassificação criminal com esteio nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não incidindo, pois, o óbice da Súmula n. 211/STJ.
7. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1856973 / SC).
Assim, o agente deve responder apenas por um único crime de estupro do vulnerável, pois a prática de um ou vários atos libidinosos constitui apenas um delito.
PONTO DE ATENÇÃO
A resposta à acusação é o primeiro momento em que a defesa irá apontar as teses defensivas e as provas que possam demonstrar a inocência do acusado.
Vamos peticionar!
Para elaborarmos uma peça prático-profissional que visa à defesa de alguém, cumpre ressaltar as seguintes indagações.
1 – Já tendo sido oferecida a denúncia, qual medida poderia ser utilizada nesse momento processual?
2 – A denúncia preencheu todos os requisitos legais?
3 – Foram elencadas todas as questões fáticas trazidas até o momento pela narrativa dos fatos?
4- Existe tese que possa impedir o recebimento da ação penal?
Respondidas essas perguntas, poderemos começar a desenvolver a nossa peça.
1 – É sempre importante fundamentar, inicialmente, com algum artigo da Constituição Federal, notadamente o artigo 5º.
2 – Após a utilização de um artigo da Constituição Federal, é interessante que se utilize um ou mais artigos da legislação infraconstitucional e evidentemente explique o motivo da citação legal.
3 – Precisamos utilizar também a doutrina, se possível mais de um doutrinador com o mesmo entendimento. A utilização de uma doutrina atual enriquece qualquer peça.
4 – Não podemos deixar de utilizar uma jurisprudência atual acerca do assunto debatido. Deve-se preferir jurisprudência de tribunais superiores, como Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
Atenção: Jurisprudência são decisões reiteradas dos tribunais. Decisões isoladas devem ser evitadas.
5 – Se possível, utilizar súmulas, vinculantes e/ou não vinculantes.
A primeira medida a se fazer em uma peça processual é o endereçamento, ou seja, precisamos saber de quem é a competência para analisar aquele fato. Por esse motivo, antes de ajuizar uma ação ou apresentar qualquer peça processual, é necessário que o estudante conheça as regras de competência. As questões da OAB sempre demonstram onde se deu o fato, o que fica claro de atestar a competência.
Após o endereçamento, faz-se um preâmbulo. Nele colocaremos todos os dados das partes. Nunca se deve inventar dados nas peças práticas da OAB, pois isso identifica a sua prova, gerando a desclassificação.
Após o preâmbulo, iniciaremos os fatos, que nada mais são que a história contada pelo examinador.
Após a narrativa dos fatos, iniciaremos os fundamentos jurídicos. É nesse ponto que você demonstra seu conhecimento. Portanto, faça com muita atenção e demonstre para o seu examinador que você conhece o assunto.
Após a fundamentação, é hora de fazer os pedidos. Cuidado! Você só pode pedir o que fundamentou.
Essas são as chamadas dicas de ouro e temos certeza de que com esse roteiro mental será fácil compreender e colocar em prática todos os seus poderes para uma escorreita peça prático-profissional. Vamos peticionar?
Este caso é de um semestre anterior, já passou, veja na página principal, os casos do semestre atual de todas as disciplinas e faça o pedido da peça pronta, fácil e rápido, para quem não tem tempo de fazer.