Seção 4 DIREITO PENAL 2025-01
A peça processual é a MEMORIAIS FINAIS ESCRITOS: Defesa do acusado após a instrução dos fatos, invocando fundamentos legais e jurisprudenciais, requerendo absolvição ou abrandamento da capitulação penal.
Sua causa!
Na linha dos fatos, foi ofertada a ação penal na forma seguinte: "Trata-se de denúncia criminal oferecida em razão de o acusado ter praticado os delitos previstos no art. 121, § 2º, II (motivo fútil) e VIII (emprego de arma de fogo de uso restrito), do Código Penal, por duas vezes (duas vítimas), combinado com o crime do art. 16, caput (porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), da Lei nº 10.826/03, por duas vezes (fuzil e pistola 9 mm), e art. 33, caput (tráfico de drogas), da Lei nº 11.343/06, todos em concurso material de crimes, na forma do art. 69 do Código Penal. A materialidade dos delitos de porte ilegal de arma de fogo e tráfico de drogas pode ser aferida ao longo do processo, sendo dispensável o exame de corpo de delito nesse momento processual. Quanto ao crime de homicídio, entende-se que ele ocorrera por meio de disparo de arma de fogo, não sendo necessária a sua comprovação pericial. Por fim, quanto ao concurso material de crime previsto no artigo 69, CP, ele deve ser aplicado, pois o princípio da consunção não possui aplicação no presente caso, pois os bens jurídicos tutelados são diversos, pelo que pede o Ministério Público a sua pronúncia em todos os crimes narrados".
Na sequência, o réu fora denunciado na forma transcrita anteriormente, tendo a Defesa pugnado pela rejeição da peça acusatória, por ter sido produzida prova ilícita e não ter sido realizado exame pericial nos crimes narrados. Além disso, foi requerido que se aplicasse o princípio da consunção ou absolvição.
Apesar dessas alegações, o Magistrado decidiu pelo prosseguimento do feito, concordando integralmente com a peça acusatória do Ministério Público, mencionando que os fatos seriam mais bem elucidados por ocasião da instrução processual em audiência específica.
Em audiência de instrução e julgamento, primeiramente, interrogou-se o acusado, não tendo sido juntado ou ouvido perito oficial sobre a materialidade dos crimes. Em substituição ao exame de corpo de delito, foram ouvidas testemunhas de acusação consistentes em policiais militares que disseram que, pela experiência profissional, as armas apreendidas eram de verdade e tinham capacidade de lesionar pessoas, bem como que a droga apreendida era própria para consumo. Ademais, os policiais militares disseram que adentraram a residência do acusado porque ele era sabidamente criminoso e lá encontraram as provas dos crimes. Foi ouvida uma testemunha de defesa que afirmou ter visto da janela de sua residência os policiais militares chutando a porta e invadindo a casa do acusado, bem como ouviu ele ser espancado e torturado, em razão dos gritos e pedidos de clemência por parte dos militares.
Após a produção dessas provas em audiência de instrução, foi aberta vista para a Acusação e a Defesa apresentarem as suas considerações finais no prazo de 5 (cinco) dias. O Ministério Público ofertou suas considerações, requerendo a pronúncia na forma proposta pela denúncia criminal.
Logo, o processo está com vista para a Defesa apresentar a peça cabível nesse momento processual, sendo que a intimação ocorrera em 24/11/23, sexta-feira. Considere o último dia para a interposição do instrumento processual adequado.
Fundamentando!
DAS PROVAS
A audiência de instrução e julgamento é o momento processual adequado para fazer valer os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois todos os personagens processuais participam de forma a produzir as provas que serão utilizadas para que seja proferida a sentença. Tal assertiva é importante para fazer valer o dispositivo previsto no art. 155 do CPP nestes termos:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Por isso, imprescindível a prova ser reproduzida em juízo para que possa ser utilizada pelo Poder Judiciário para a prolação de uma sentença criminal.
No que diz respeito ao interrogatório como meio de prova, menciona-se que o Código de Processo Penal assinala que o acusado poderá apresentar a sua versão dos fatos ou calar-se, devendo ser ouvido ao final, em obediência ao princípio constitucional da ampla defesa. Essa é a dicção do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 186, CPP. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
Art. 411. Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate.
Diante dos dispositivos citados, especialmente o art. 411 do CPP, que regulamenta a audiência de instrução e julgamento, percebe-se que o interrogatório deve ser feito ao final, em homenagem aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal.
Por tratar-se de uma imposição constitucional (devido processo legal), a inversão do rito processual do interrogatório, sendo feito ao início da audiência de instrução e julgamento, gerará uma nulidade, ferindo de morte a possibilidade de contraditório, bem como espanca a ampla defesa.
Essa é a visão serena na jurisprudência pátria, citando-se acórdão do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TEMA 1.114. INVERSÃO DA ORDEM NO INTERROGATÓRIO DO RÉU. ART. 400 DO CPP. NULIDADE QUE SE SUJEITA À PRECLUSÃO TEMPORAL.
VIII - Tese jurídica: "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu".
Recurso parcialmente conhecido e nesta extensão provido para reconhecer a nulidade do interrogatório que, realizado antes da oitiva das testemunhas, violou a norma do art. 400 do CPP. (REsp 1933759 / PR).
De acordo com essa jurisprudência, a inversão do interrogatório para o início da audiência de instrução e julgamento gera uma hipótese de nulidade, devendo o ato ser anulado desde o início da referida audiência, na forma do art. 564, IV, do CPP.
Em relação à prova testemunhal, na forma dos arts. 202 e 203 do CPP, a pessoa que presenciou os fatos tem o dever legal de dizer a verdade:
Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha.
Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado.
Os policiais militares podem ser ouvidos como testemunhas, todavia esse meio de prova não pode ser considerado absoluto, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça:
6. Com efeito, "O testemunho prestado em juízo pelo policial deve ser valorado, assim como acontece com a prova testemunhal em geral, conforme critérios de coerência interna, coerência externa e sintonia com as demais provas dos autos, não atendidos na hipótese.
Inteligência dos arts. 155 e 202 do CPP" (AREsp n. 1.936.393/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 8/11/2022.).
Além disso, em situações de comprovada prática de crimes para obtenção das provas, a ilicitude da prova é algo que se impõe, na forma do art. 157 do CPP:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
A ilicitude das provas pode ser visualizada quando há a prática de um crime para fins de produção de prova contra alguém, como pode acontecer nos crimes de tortura e abuso de autoridade:
Lei nº 9.455/97
Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; Pena - reclusão, de dois a oito anos.
Lei nº 13.869/19
Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Em especial no crime de invasão de domicílio, a jurisprudência do STJ é no sentido de que o militar deve registrar, com vídeo e áudio, o consentimento do morador:
(...) os agentes policiais, caso precisem entrar em uma residência para investigar a ocorrência de crime e não tenham mandado judicial, devem registrar a autorização do morador em vídeo e áudio, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito. (HC n. 598.051, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sessão de 02/03/2021)
O que se percebe pela jurisprudência citada é que a prova é eivada de nulidade, desde a fase investigatória, contaminando todas as provas produzidas posteriormente, na forma do art. 157, § 1º, do CPP.
Caso não tenha nenhuma outra prova hábil a condenar o acusado, a impronúncia é medida que se impõe, na forma do art. 414 do CPP.
DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO E ERRO NA EXECUÇÃO
O princípio da consunção ou absorção impõe que o acusado deve responder apenas pelo crime-fim, restando absorvido o crime-meio necessário para chegar-se ao delito final. Por exemplo, caso alguém se valha de uma arma de fogo para realizar um crime de homicídio, os crimes de posse e porte de arma de fogo devem ser absorvidos pelo crime-fim de homicídio, diferentemente do que ocorre no concurso material de crimes (art. 69 do CP), em que todas as penas são somadas.
Além disso, deve ser lembrado que, no presente caso, ocorreu o erro na execução previsto no art. 73 do CP:
Erro na execução
Art. 73 – Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Quando o agente queria atingir apenas uma pessoa, mas atinge ambas, tem-se a regra do art. 70 do CP: concurso formal próprio, em que o agente responde apenas pelo crime mais grave com a pena exasperada, sem que haja a soma delas.
Quanto aos prazos processuais penais, excluí-se o dia do início e inclui-se o dia final, lembrando que prazos processuais penais não se iniciam em dias não úteis e não se encerram nesses mesmos dias (art. 798, CPP).
Um detalhe final é que, nos crimes dolosos contra a vida, a competência para julgar todos os delitos conexos é do Tribunal do Júri, na forma do art. 78, I, do CPP.
PONTO DE ATENÇÃO
A produção de prova em audiência de instrução e julgamento é de fundamental importância, pois o destino do acusado é selado nesse relevante momento processual, o que demanda uma atenção especial para a temática das provas no Processo Penal.
Vamos peticionar!
Para elaborarmos uma peça prático-profissional, precisamos responder às seguintes indagações:
1. Após a audiência de instrução e julgamento, qual peça é cabível para manifestar a vontade do acusado? Alegações finais orais, mas que podem ser apresentadas em forma de memoriais escritos.
2. Houve a correta aplicação do rito processual penal? Se não, o estudante deve ficar atento para pedir o reconhecimento de nulidades em preliminares.
3. Há possibilidade de pedir mais de uma tese defensiva? Se sim, colocar tudo que interessa à defesa do acusado, pois esse é o último momento processual antes da sentença.
Respondidas essas perguntas, poderemos começar a desenvolver a nossa peça.
• Sempre importante fundamentar, inicialmente, com algum artigo da Constituição Federal, notadamente o art. 5º.
• Após a utilização de um artigo da Constituição Federal, é interessante que se utilize um ou mais artigos da legislação infraconstitucional e evidentemente explique o motivo da citação legal.
• Precisamos utilizar também a doutrina, se possível, mais de um doutrinador com o mesmo entendimento. A utilização de uma doutrina atual enriquece qualquer peça.
• Não podemos deixar de utilizar uma jurisprudência atual acerca do assunto debatido. Deve-se preferir jurisprudência de Tribunais superiores, como Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
• Se possível, utilizar súmulas, vinculantes e/ou não vinculantes.
Essas são as chamadas "dicas de ouro". Tenho certeza de que com esse roteiro mental será fácil compreender e colocar em prática todos os seus poderes para uma escorreita peça prático-profissional. Vamos peticionar?
Direito Penal 2025-01
