Seção 5 DIREITO PENAL 2025-01
A peça processual é a RECURSO EM SENTIDO ESTRITO: Interposto contra pronúncia, destaca nulidades como inversão processual e falta de materialidade, requerendo a impronúncia. Deve ser protocolizado no prazo de 5 dias.
Sua causa!
Infelizmente, apesar de todos os esforços envidados para evitar a pronúncia do acusado, o magistrado prolatou decisão de pronúncia, determinando o julgamento pelo Tribunal Popular, com os seguintes fundamentos, nos termos da denúncia ministerial: "Trata-se de denúncia criminal ofertada em razão de ter o agente cometido o seguinte enquadramento legal: delito do art. 121, §2º, II (motivo fútil) e VIII (emprego de arma de fogo de uso restrito), do Código Penal, por duas vezes (duas vítimas), combinado com o crime do art. 16, caput (porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), da Lei nº 10.826/03, por duas vezes (fuzil e pistola 9 mm), e art. 33, caput (tráfico de drogas), da Lei nº 11.343/06, todos em concurso material de crimes, na forma do art. 69 do Código Penal. Decido. Na forma exposta pelo Ministério Público, pronuncio o acusado nos exatos termos da denúncia, sendo que a ilicitude das provas, a ausência de perícia, a inversão do interrogatório e a aplicação de pena mais benéfica poderão ser apreciadas no plenário do Tribunal do Júri. Assim, existindo indícios suficientes de autoria e materialidade, pronuncio o acusado na forma pretendida e encaminho os autos para julgamento pelo Tribunal do Júri".
O Ministério Público se deu por ciente e não manifestou vontade de recorrer da citada decisão de pronúncia.
Assim, o processo está com vista para você apresentar a peça cabível nesse momento processual, de forma a combater a decisão de pronúncia, sendo que a intimação ocorrera em 06/02/24 (terça-feira). Considere o último dia para a interposição, atentando-se que, nos dias 12/02/24 e 13/02/2024, o fórum estará fechado em razão do feriado de Carnaval.
Fundamentando!
RECURSOS PROCESSUAIS PENAIS
Na letra da Constituição Federal, o princípio do duplo grau de jurisdição é estudado nos termos seguintes: "LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;".
Trata-se de uma possibilidade de revisão das decisões tomadas por uma única pessoa serem revistas por um órgão colegiado, no caso, o Tribunal de Justiça. A decisão de pronúncia tomada pelo Magistrado pode ser revista pelos Desembargadores do Tribunal de Justiça.
Nesse sentido, quando o Juiz decide pela pronúncia de alguém, o que se está afirmando é que o Tribunal Popular deverá fazer o julgamento, uma vez que existem elementos que indicam a autoria e materialidade. Todavia, tal decisão desafia o recurso voluntário previsto no art. 581 do CPP, qual seja, recurso em sentido estrito, nos termos a seguir transcritos: "Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: [...] IV – que pronunciar o réu;".
Trata-se de uma decisão interlocutória mista não terminativa, isto é, o Magistrado encerrou a primeira fase do sumário de culpa, iniciando-se, na sequência, a fase de julgamento pelo Tribunal do Júri, mais precisamente o Conselho de Sentença formado pelo Juiz-Presidente e os sete jurados.
Conforme ensina Renato Brasileiro, acerca da natureza jurídica dessa decisão, in verbis:
A pronúncia é tratada pela doutrina como uma decisão interlocutória mista não terminativa. Decisão interlocutória porque não julga o mérito, ou seja, não condena nem absolve o acusado; mista, porque põe fim a uma fase procedimental; não terminativa, porque não encerra o processo. (Brasileiro, 2020, p. 1469)
Na decisão de pronúncia, é importante destacar que cabe a possibilidade de o Magistrado rever a sua própria decisão, ocorrendo aquilo que se chama de efeito regressivo, iterativo ou diferido. Permite-se, assim, ao Magistrado que prolatou a decisão que a reveja, por meio dos fundamentos que foram apresentados no recurso em tela. Nesse sentido, explicando tal efeito, mais uma vez o escólio catedrático do Professor Renato Brasileiro, a seguir transcrito:
Consiste na devolução da matéria impugnada para fins de reexame ao mesmo órgão jurisdicional que prolatou a decisão recorrida, isto é, ao próprio juízo a quo. Permite-se, assim, que o órgão jurisdicional prolator da decisão impugnada possa retratar-se antes de determinar a remessa do recurso ao juízo ad quem. Esse efeito regressivo dá ensejo ao denominado juízo de retratação (ou de confirmação) de alguns recursos, presente, a título de exemplo, no recurso em sentido estrito (CPP, art. 589, caput), na carta testemunhável (CPP, art. 643) e no agravo em execução, que segue o mesmo procedimento do RESE, segundo posição majoritária da jurisprudência. (Brasileiro, 2020, p. 1789)
Veja-se acerca do efeito em comento, citando-se o art. 589 do CPP, nesses termos:
Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que Ihe parecerem necessários.
Parágrafo único. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la. Neste caso, independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios autos ou em traslado.
Além desse efeito assinalado, menciona-se que o recurso em sentido estrito suspende o julgamento do fato em epígrafe, operando o efeito chamado de suspensivo, na forma do art. 584, §2º, do CPP, nesses termos: "§ 2º O recurso da pronúncia suspenderá tão-somente o julgamento".
Dessa forma, enquanto o processo estiver no Tribunal para fins de julgamento da irresignação da parte quanto à decisão de pronúncia, não há que se falar em julgamento pelo Tribunal do Júri, que deverá aguardar a decisão dos Desembargadores acerca do que se pede a parte recorrente.
DAS PROVAS
Em relação ao interrogatório como meio de prova, cumpre ressaltar que o Código de Processo Penal assinala que o acusado poderá apresentar a sua versão dos fatos, ficar em silêncio, bem como será ouvido ao final, em obediência ao princípio constitucional da ampla defesa. Nesses termos, devem ser citados os preceitos constitucional e legal, in verbis:
Art. 186, CPP. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
Art. 411. Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate.
Pela análise dos dispositivos citados, notadamente o art. 411 do CPP, que regulamenta a audiência de instrução e julgamento na fase sumariante do Tribunal do Júri, o interrogatório deve ser feito ao final, em homenagem aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal.
Por tratar-se de uma imposição constitucional (devido processo legal), a inversão do rito processual do interrogatório, sendo feito ao início da audiência de instrução e julgamento, gerará uma nulidade, ferindo de morte a possibilidade de contraditório, bem como espanca a ampla defesa. Dentro da temática da nulidade, cita-se a jurisprudência dos Tribunais Superiores quando se trata da inversão do rito procedimental do interrogatório na Lei nº 11.343/06, podendo ser aplicada também no procedimento especial do Tribunal do Júri, nestes termos:
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MOMENTO DO INTERROGATÓRIO. ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. MAIOR EFETIVIDADE A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Por ocasião do julgamento do HC n. 127.900/AM, ocorrido em 3/3/2016, o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado (lex mitior), visto que assegura maior efetividade a princípios constitucionais, notadamente aos do contraditório e da ampla defesa.
4. Embora, em regra, a decretação da nulidade de determinado ato processual requeira a comprovação de prejuízo concreto para a parte, o prejuízo à defesa é evidente e corolário da própria inobservância da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Uma vez que o interrogatório constitui um ato de autodefesa, não se deu aos recorrentes a possibilidade de esclarecer ao Magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas ao longo da instrução criminal.
6. Recurso especial provido, para anular o processo desde a audiência de instrução e julgamento, com a determinação de que seja realizada nova instrução probatória, dessa vez com a observância de que o interrogatório dos réus seja o último ato da instrução.
(REsp 1808389/AM, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 23/11/2020)
De acordo com essa jurisprudência, a inversão do interrogatório para o início da audiência de instrução e julgamento gera uma hipótese de nulidade, devendo o ato ser anulado desde o início da referida audiência.
Outro meio de prova comum nas audiências de instrução e julgamento é a oitiva de testemunhas, na forma dos arts. 202 e 203 do CPP:
Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha.
Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.
Caso a testemunha de defesa tenha afirmado algo que corrobora a ideia de que a prova foi obtida de forma ilícita, isso deve ser considerado pelo Magistrado, devendo haver uma análise conjunta dos fatos para que possa ser proferido um julgamento justo.
Quanto à prova pericial, a sua sistemática é tratada nos arts. 158 a 160 do CPP:
Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.
Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados.
Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos.
Por meio da prova pericial é que se constata a materialidade dos crimes chamados de não transeuntes, tais como homicídio, posse ou porte de arma de fogo e tráfico de drogas. O exame de corpo de delito é fundamental para que se possa afirmar que houve a chamada materialidade delitiva. Sem esse meio de prova, não há como afirmar que houve um crime na sua integralidade (autoria e materialidade).
DO MÉRITO RECURSAL
O grande ponto de destaque é a ocorrência do princípio da consunção e do chamado erro na execução, pois são institutos que beneficiam o acusado em detrimento do concurso material de crimes.
Pelo chamado princípio da consunção, o agente, para chegar ao crime-fim, necessita de passar pelo crime-meio, chamado de crime de passagem. Por exemplo, caso queira praticar um homicídio por meio de arma de fogo, deverá praticar os crimes de posse, porte e disparo de arma de fogo, todos previstos na Lei nº 10.826/03, mas que serão absorvidos pelo delito-fim de homicídio, previsto no art. 121 do CP.
Na mesma esteira de pensamento, o art. 73 do CP estipula que, no erro na execução de um crime, devem ser mencionados os institutos dos concursos formais próprio e impróprio de crimes, sendo que, no primeiro, há a aplicação de um crime somente com a pena exasperada, enquanto, no último, há a soma das penas. Essa é a dicção dos artigos em comento:
Erro na execução
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Concurso formal
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.
Diferentemente do concurso material de crimes, que está previsto no art. 69 do CP, não há a soma das penas, o que beneficia em muito a dosimetria da pena do acusado e deve ser considerada pelo Magistrado para fins de prolação de uma decisão. A jurisprudência nacional é no sentido do reconhecimento dos institutos desenhados, nesses termos:
1. Nos termos dos artigos 70 e 73, segunda parte, do Código Penal, quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, além de alcançar a pessoa que pretendia ofender, também atinge pessoa diversa, aplica-se a regra do concurso formal de crimes.
2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1553373 / SP)
Assim, a regra do concurso de crimes, seja próprio ou impróprio, é prevista no ordenamento jurídico brasileiro.
Quanto aos prazos processuais penais, destaca-se que o Código de Processo Penal possui orientação no sentido de excluir-se o dia do início (intimação, por exemplo) e incluir o dia final, lembrando que prazos processuais penais não se iniciam em dias não úteis e não se encerram nesses mesmos dias (art. 798, CPP).
Assim, deve ser dada atenção à contagem dos prazos processuais, em que o início se dará em dia útil, e o dia final, também, servindo tal contagem, por exemplo, para os prazos recursais.
PONTO DE ATENÇÃO
Na temática recursal, importa conhecer a sua forma procedimental para que o recurso seja corretamente manejado para a instância superior. Basicamente, devem ser repetidas as insatisfações já demonstradas perante o juízo de 1º grau, mas agora direcionadas a um órgão colegiado.
Vamos peticionar!
Para elaborarmos uma peça prático-profissional, precisamos responder às seguintes indagações:
1. Após a decisão de pronúncia, que é contrária aos interesses do acusado, qual peça é cabível para combatê-la? Recurso em sentido estrito, podendo ser manejado no prazo processual de cinco dias.
2. O Magistrado analisou os pedidos fundamentados em alegações finais? Se não, o estudante deve retomar tais pontos no recurso em sentido estrito.
3. O prazo legal foi obedecido? Deve-se dar uma atenção especial para impetrar a medida recursal cabível no prazo legal, observando-se a contagem processual prevista em lei.
Respondidas essas perguntas, poderemos começar a desenvolver a nossa peça.
• Sempre importante fundamentar, inicialmente, com algum artigo da Constituição Federal, notadamente o art. 5º.
• Após a utilização de um artigo da Constituição Federal, é interessante que se utilize um ou mais artigos da legislação infraconstitucional e evidentemente explique o motivo da citação legal.
• Precisamos utilizar também a doutrina, se possível, mais de um doutrinador com o mesmo entendimento. A utilização de uma doutrina atual enriquece qualquer peça.
• Não podemos deixar de utilizar uma jurisprudência atual acerca do assunto debatido. Deve-se preferir jurisprudência de Tribunais superiores, como Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
• Se possível, utilizar súmulas, vinculantes e/ou não vinculantes.
A primeira coisa a se fazer em uma peça processual é o endereçamento, ou seja, precisamos saber de quem é a competência para analisar aquele fato. Depois do endereçamento, faz-se um preâmbulo, seguido dos fatos, fundamentos jurídicos e pedidos.
Essas são as chamadas "dicas de ouro". Tenho certeza de que com esse roteiro mental será fácil compreender e colocar em prática todos os seus poderes para uma escorreita peça prático-profissional. Vamos peticionar?
Direito Penal 2025-01
