Seção 5 DIREITO CONSTITUCIONAL 2024-01

Sua Causa

Querido estudante!

Seja bem-vindo ao nosso quinto encontro do Núcleo de Prática Jurídica com suporte em AVA de Direito Constitucional.

Relembraremos o nosso problema, veremos qual o nosso novo desafio e aprenderemos mais sobre Direito Constitucional e as suas conexões com outras disciplinas que são importantíssimas na nossa vida cotidiana.

O CASO

Luiz é advogado em São Paulo e atua na defesa de consumidores com problemas de superendividamento. Ele recebeu em seu escritório a Fernanda, uma funcionária pública municipal, que recebe vencimentos de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por mês, mas está repleta de dívidas com empresas de cartão de crédito e bancos, além de já ter perdido o seu veículo, o apartamento em que vive e o seu plano de saúde.

Por ter enfrentado algumas dificuldades nos últimos anos, Fernanda passou a não quitar as faturas de seus cartões de crédito, levando ao constante parcelamento e pagamento do mínimo previsto, o chamado crédito rotativo do cartão de crédito. Após um ano, ela viu que as contas do cartão superavam em muito o valor de seu salário e pegou um empréstimo consignado para realizar a sua quitação. Contudo, o valor do empréstimo impossibilitou-a de realizar outros pagamentos, devendo se valer de novos empréstimos consignados para pagamento das dívidas anteriores e se manter.

Nesse tempo, vendeu o seu carro e comprou outro financiado, para com o valor da venda pagar alguns dos empréstimos. No entanto, não conseguiu pagar as parcelas e teve que entregar o carro para leilão, tendo perdido o valor de entrada e, ainda, permanecido com a nova dívida referente ao veículo.

Fernanda tentou realizar uma conciliação com os devedores em uma feira que estava ocorrendo junto a uma empresa de proteção de crédito, mas não houve acordo, uma vez que os parcelamentos oferecidos comprometiam integralmente o seu salário. O mesmo ocorreu em uma tentativa de conciliação perante o Procon da capital de São Paulo. Ela levou ao escritório todos os documentos comprobatórios dessas tentativas de acordo.

As dívidas de Fernanda estão concentradas em três instituições financeiras: Banco Itubank (R$ 700.000,00), Banco Nesco (R$ 300.000,00) e Financeira Boa Grana (R$ 100.000,00).

Fernanda não possui mais nenhum bem em seu nome e vive de favor na casa de uma amiga de família.

Com isso em vista e figurando como o advogado Luiz, você ingressou com a ação de superendividamento em face das credoras de Fernanda.

A sua ação foi recebida na 7ª Vara Cível de São Paulo, e pelo juiz da causa foi ordenada a citação das partes passivas com a ordem de apresentação de todos os documentos, em especial, os contratos de empréstimo firmados entre Fernanda e os credores, como foi requerido na inicial.

Inconformado com a ordem de apresentação dos documentos referidos, o Banco Nesco interpôs Agravo de Instrumento contra essa decisão, alegando ser ônus da parte autora a apresentação de tais documentos, não devendo ser a ele imputada essa obrigação, sob pena de ferimento ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Você elaborou uma Contraminuta de Agravo de Instrumento perante a 11ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo e manteve a decisão de primeiro grau com a obrigação de apresentação dos documentos e contratos referentes aos empréstimos.

Você também interpôs um Recurso de Agravo de Instrumento contra a decisão interlocutória para que Fernanda depositasse as custas iniciais do processo, no valor de R$ 11.000,00 (onze mil reais), no prazo de dez dias, em face da impossibilidade de concessão de assistência judicial gratuita diante dos comprovantes de seus rendimentos mensais de R$ 10.000,00 (dez mil reais) como funcionária pública municipal, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito. Foi acolhido o seu recurso com o reconhecimento da gratuidade processual. Parabéns!

Com isso, houve o prosseguimento da ação e a ocorrência de uma audiência e conciliação entre as partes, o que foi infrutífero no que tange aos limites possíveis de serem realizados em seus vencimentos, descontados diretamente em seu holerite para possibilitar o pagamento das dívidas.

Diante da impossibilidade de acordo, o magistrado julgou a ação com julgamento do mérito, afastando a incidência de juros e multas, bem como entendeu abusiva a prática de cobrança casada de seguro prestamista, uma forma de seguro que a parte paga para a quitação da dívida em caso de falecimento. Afastando essas cobranças que foram consideradas abusivas, as dívidas totais apuradas foram recalculadas em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

O magistrado determinou que as dívidas fossem pagas com o desconto de 85% dos vencimentos da autora Fernanda, devendo ser destinada essa proporção de seu salário diretamente em favor das empresas rés, até a total extinção dos débitos

Foi então que o Doutor Luiz interpôs o Recurso de Apelação para a diminuição desse percentual para 30% dos vencimentos de Fernanda, em razão das suas necessidades financeiras para o seu sustento e de sua família, sendo ela julgada procedente no Tribunal de Justiça. Parabéns!

Contudo, o Banco Nesco interpôs Recurso Especial contra essa decisão, sob a alegação de mal aplicação do parágrafo único do art. 421 do Código Civil, que assim determina:

Alegou o Banco Nesco, em seu recurso, que, tendo sido realizado entre pessoas maiores e capazes, não poderia o contrato de empréstimo ser objeto de tamanha modificação por ordem judicial, tendo havido incorreta aplicação da Lei Federal (Código Civil com a alteração da Lei nº 13.874/2019), ensejando a interposição do Recurso Especial no art. 105, III, a) da CF e arts. 1029 e seguintes do CPC.

Por despacho do relator, o Doutor Luiz foi intimado nos termos do art. 1030 do CPC.

Tome a medida judicial adequada para esta intimação.

Qual providência processual deverá tomar o advogado Luiz? Apresente a peça processual adequada com os fundamentos jurídicos necessários.

Aprenderemos algumas coisas que auxiliarão nessa missão que começa agora.

Fundamentando!

HERMENÊUTICA – A APLICAÇÃO DO DIREITO

Falamos aqui, por diversas vezes, a respeito da superioridade da Constituição em relação às demais normas, denominada de Princípio da Supremacia das Normas Constitucionais.

Essa superioridade dá ao ordenamento jurídico a sua principal forma de organização, denominada de Hierarquia das Normas. É em razão disso que você já viu em sala de aula uma pirâmide com a Constituição na parte mais alta, e as demais normas, abaixo.

*Hoje, o STF adota a teoria da supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos, sendo esses superiores às leis e inferiores à Constituição.

Ordenamento jurídico é o conjunto de todas as normas, negócios e atos jurídicos de um determinado Estado. Esse universo de atos coexiste e, para que saibamos quais deles possuem validade ou não, é preciso de uma organização com critérios claros e pré-estabelecidos (denominados de jurídico-positivos).

O principal deles é a hierarquia, em que as normas superiores dão validade às inferiores. Isso quer dizer que um ato jurídico só será válido se ele for harmonicamente compatível com os superiores a ele. Por exemplo, um contrato somente será considerado válido se ele for compatível com os atos administrativos que regulam aquela atividade; por sua vez, esses atos administrativos só serão válidos se forem compatíveis com as leis a que eles se referem; e as leis somente serão válidas se compatíveis com a nossa Constituição.

Portanto, no sentido hierárquico, a validade de uma norma depende de sua compatibilidade harmônica com as normas superiores a ela, em uma cadeia que acaba em nossa Constituição.

Todavia, não é somente a hierarquia que organiza esse sistema, pois há muitas normas que estão no mesmo nível umas das outras e, nesse momento, devem ser aplicados outros critérios.

O critério cronológico é o principal quando as normas estão em um mesmo nível. Isso significa que o fator tempo tem suma importância para o direito. Uma norma posterior no tempo revoga uma norma anterior que trata sobre o mesmo assunto.

Nesse exemplo, a norma A, de 2020, se tiver os mesmos assuntos tratados de forma diferente pela norma B, de 2023, será considerada revogada, total ou parcialmente, pela nova lei. Isso é o que chamamos de critério cronológico de validade das normas. Basta que ocorra uma contradição quanto ao conteúdo de uma das normas, representando a negação ou a modificação do conteúdo da outra, para que ocorra a sua revogação.

Essa revogação pode ser expressa quando a Lei B expressamente traz em seu texto o comando de revogação da Lei A. Mas, pode ser tácita também, apenas tratando do mesmo assunto de maneira diversa. Percebe-se que, na segunda hipótese, essa alteração exigirá do intérprete uma operação de comparação entre as duas normas, o que, por vezes, torna difícil essa análise.

No entanto, ainda temos um terceiro critério, o da especialização. Segundo ele, as normas gerais não revogam normas especiais anteriores, e vice-versa, conforme dispõe o art. 2º, §2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB): “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior” (Brasil, 1942, [s. p.]).

A regra especial prevalece sobre a regra geral quando ambas se contradizem. O sistema dá primazia à regra específica, pois ela trata de forma mais pormenorizada o assunto em face da regra geral, presumindo-se ser apta a regular determinada situação jurídica de forma mais justa, mais adequada, mais particularizada.

Isso decorre da própria noção de justiça, dando tratamento igual aos que estão na mesma situação, e desigual aos que estão em situações distintas, que merecem do legislador um tratamento diferenciado.

Nesses casos, não há a chamada antinomia, ou seja, não há uma contradição de normas que exige que uma perca a sua validade para a outra; há uma coexistência de normas válidas, mas que serão aplicadas em circunstâncias distintas.

A LINDB é clara ao dispor que, se temos uma lei geral e uma especial, uma não revoga nem exclui a aplicação da outra.

É assim que um contrato pode ser, ao mesmo tempo, tratado de forma geral pelo Direito Civil e de forma especial quando se tratar de uma relação de consumo, dando espaço para as regras especiais constantes do Código de Defesa do Consumidor, quando esse contrato versar sobre uma relação entre um fornecedor de produtos ou serviços e um consumidor.

Ao mesmo tempo, já decidiu o STJ que a Lei de Locação de Bens Imóveis (Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991) é mais especial do que o próprio CDC em relação a algumas cláusulas, quando os contratos versarem sobre esse assunto, devendo ser ela aplicada, e não o Código do Consumidor.

Portanto, os critérios hermenêuticos principais para a solução das antinomias no ordenamento jurídico são: o hierárquico, o cronológico e o de especialidade.

HIERARQUIA DAS NORMAS E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Vimos que qualquer norma que seja incompatível com o texto constitucional ou com os valores por ela defendidos não pode permanecer no ordenamento jurídico, pois é alcançada por um defeito denominado inconstitucionalidade.

Estando no ápice de uma pirâmide, todas as demais normas, como as leis, os atos administrativos e quaisquer outros atos jurídicos, devem ser harmônicas com o texto constitucional, para que sejam válidas.

Caso contrário, precisam ser retiradas do ordenamento jurídico direto quando não tiverem essa harmonia e compatibilidade. A isso se dá o nome de controle de constitucionalidade.

Esse controle não é feito somente por tribunais, ao contrário, todos os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) realizam essa importante função de controle, mas de formas e em momentos bem distintos.

Preventivo

O controle preventivo é realizado antes da entrada de uma norma inconstitucional no ordenamento jurídico e é realizado, principalmente, pelo Legislativo e pelo Executivo durante aquilo que se denomina “processo legislativo”.

Legislativo

O Poder Legislativo, durante o processo de elaboração das normas, exercerá essa função de controle. É nas Comissões de Constituição e Justiça (CCJs) e no voto dos parlamentares que se realiza o primeiro filtro de constitucionalidade, impedindo que um projeto inconstitucional tenha prosseguimento no processo de elaboração das leis.

Nas CCJs, o Legislativo pode rejeitar e arquivar um projeto de lei que seja contrário à Constituição. Da mesma forma, durante a votação – sem precisar de explicação sobre isso –, os parlamentares podem não aprovar um projeto de lei que atente de qualquer forma à Constituição.

Executivo

Ao receber o projeto de lei aprovado pelo Legislativo, o Chefe do Executivo (presidente, governador ou prefeito) poderá sancioná-lo, promulgá-lo e publicá-lo (momento em que ele ingressará no ordenamento jurídico).

Também, poderá vetar o projeto de lei aprovado. O veto pode ser político, quando se referir a um projeto aparentemente constitucional, mas inconveniente ou inoportuno para o país segundo o ponto de vista do Poder Executivo, ou jurídico, quando o projeto de lei apresentar inconstitucionalidade formal ou material, não podendo ingressar no ordenamento jurídico.

Judiciário

O papel do Poder Judiciário no controle preventivo de constitucionalidade é extremamente excepcional1. Somente por meio de um remédio constitucional – o Mandado de Segurança – promovido com exclusividade por um partido político ou por um parlamentar, o Supremo Tribunal Federal permite a interferência judicial no processo legislativo. Isso ocorre quando o projeto de lei (ou de emenda constitucional) violar de forma afrontosa uma cláusula pétrea ou os procedimentos necessários para o exercício do processo legislativo, tornando-o inválido.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE REPRESSIVO

Quando uma lei é publicada (no Diário Oficial da União, para as normas federais, e nos demais diários oficiais estaduais e, eventualmente, municipais), ela ingressa no ordenamento jurídico, passando o controle de sua constitucionalidade a ser denominado repressivo. Esse controle é desempenhado de forma primordial pelo Poder Judiciário, com papéis pontuais dos demais poderes.

Cabe ao Judiciário o papel de controle da constitucionalidade das leis em dois sistemas muito diferentes de atuação: o modelo norte-americano – difuso – e o modelo austríaco – concentrado.

¹ Mandado de Segurança – MS 32.262 de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso fala sobre a excepcionalidade da medida, devendo ser aplicada “uma postura de autocontenção das Cortes”. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: out. 2023.

Sistema difuso de constitucionalidade

É denominado de americano em razão de sua origem histórica remeter ao caso Marbury versus Madison, de 1803, em que tornou possível reconhecer a nulidade de qualquer norma que viole a Constituição.

Segundo essa teoria, qualquer magistrado, em qualquer instância ou processo, poderá reconhecer e julgar naquele caso em concreto a inconstitucionalidade de uma norma, afastando a sua aplicação. Ele afasta a aplicação da norma entre as partes, não mais valendo para aquele caso em concreto, mas não atingindo outras situações, por mais próximas ou similares que sejam.

No controle difuso, qualquer juiz ou tribunal (seja ele cível, penal, trabalhista, eleitoral, militar etc.) poderá analisar a constitucionalidade de uma norma infraconstitucional e afastar a sua aplicação naquele caso concreto.

Por isso, o controle difuso também recebe o nome de controle concreto, de exceção ou defesa ou incidental e tem efeitos somente entre as partes do processo, o que denominamos inter partes.

A inconstitucionalidade de uma norma é um incidente na causa e deve ser resolvida para que a solução da causa seja alcançada, isto é, o pedido a respeito da utilidade buscada pela ação seja julgada.

Contudo, por se tratar de uma ação que trata da constitucionalidade das normas, em tese, a ação poderá chegar até a última instância, o julgamento do STF, por meio do Recurso Extraordinário.

Esse recurso, no entanto, vem sofrendo algumas limitações. A mais importante delas é a exigência de repercussão geral, isto é, o recorrente deve demonstrar a relevância do seu recurso para todo o ordenamento jurídico.

Sistema concentrado de constitucionalidade

O sistema concentrado também é denominado de austríaco em razão de sua origem ser apontada na Constituição austríaca de 1920. Nesse sistema, o controle de constitucionalidade deve ser feito por apenas um órgão judicial especializado e de exclusiva função, denominado de Corte Constitucional.

Denomina-se concentrado em razão do seu diminuto, ou único, número de órgãos que gozam de tal competência de realizar o controle.

No Brasil, adotamos um sistema denominado de misto, em que há tanto o controle difuso como uma forma do controle concentrado, realizado, em especial, pelo Supremo Tribunal Federal.

A Constituição de 1988 adotou os dois sistemas, mas não podemos afirmar que o STF é uma Corte Constitucional nos moldes do sistema austríaco. Isso porque a CF estabeleceu diversas competências para esse órgão, seja no sentido de ser um órgão recursal amplo no que tange ao controle difuso (julga o chamado Recurso Extraordinário), seja porque exerce competências originárias, funcionando até mesmo como um tribunal criminal originário, como nos casos dos crimes praticados por agentes que gozam do chamado foro privilegiado, sendo um tribunal com amplíssima competência constitucional.

No controle concentrado, os legitimados a propor as ações são mais restritos; eles estão previstos em um rol exaustivo no art. 103 da Constituição. Somente os legitimados constantes do art. 103 poderão promover as denominadas Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade (ADIs), as quais são: a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, a Ação Declaratória de Constitucionalidade, a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão e a Arguição de Descumprimento de Preceitos Fundamentais.

No controle concentrado, somente o STF pode realizar o controle direito ou abstrato das normas infraconstitucionais federais e estaduais perante a Constituição Federal.

Os tribunais de justiça dos estados poderão também realizar esse controle das normas municipais e estaduais perante as constituições estaduais de seus estados.

Nas ações diretas, os legitimados do art. 103 requerem a retirada da norma inconstitucional do ordenamento jurídico, isto é, o pedido, e não a causa de pedir, é a declaração da inconstitucionalidade. Dessa forma, ao afastar a aplicação da norma inconstitucional, o STF torna a norma inaplicável para todo mundo, o que chamamos de efeito Erga Omnes.

Em resumo, no controle difuso, qualquer juiz pode se manifestar a respeito da constitucionalidade de uma norma, mas somente poderá afastar a sua aplicação naquele caso em concreto entre as partes do processo, de nada valendo essa decisão para terceiros, que ainda deverão respeitar a lei por ele considerada inconstitucional.

No controle concentrado, por sua vez, o STF ou os tribunais de justiça estaduais poderão declarar a lei inconstitucional para todos (erga omnes) e, assim, a norma deixa de ser observada e ninguém mais precisa cumprir o que ela manda.

Vamos peticionar!

Com esse conteúdo, estamos prontos para a prática!

Qual peça processual o Dr. Luiz deverá apresentar?

Ela deve ser proposta no foro competente.

Lembre-se de que temos que buscar solução para o problema de Fernanda junto aos órgãos financeiros de forma global e coletiva.

Qual é a peça cabível?

Feito isso, você deverá:

1) Verificar o foro competente para o seu julgamento, para fazer o correto endereçamento da peça.
2) Apresentar a devida fundamentação legal.
3) Narrar os fatos que embasam a demanda.
4) Fazer os requerimentos.
5) Datar e assinar a petição.

Agora é com você!

Mãos à obra!